8 Tdo 1237/2009Usnesení NS ze dne 19.11.2009

Pro posouzení, zda jsou naplněny zákonné pojmy „hra“ a „výhra“ ve smyslu § 250c odst. 1 tr. zák. o trestném činu provozování nepoctivých her a sázek*, nelze vycházet z jejich vymezení v ustanovení § 1 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, neboť předmětem trestního postihu podle citovaného ustanovení trestního zákona jsou jen takové hry (sázky), které pachatel neprovozuje (a ani nemůže provozovat) podle zákona o loteriích a jiných podobných hrách, protože jejich pravidla nezaručují všem účastníkům rovné možnosti výhry. Provozováním nepoctivé hry (sázky) ve smyslu § 250c odst. 1 tr. zák. se rozumí buď přímo provádění takové hry (např. činnost tzv. bankéře při hře označované jako „skořápky“ nebo „placičky“), anebo i širší činnost spočívající v organizování, zařizování, vytváření vhodných podmínek atd. hry, která vyžaduje spolupráci více osob, pokud je její provozování organizačně složitější. O nepoctivou peněžní hru se jedná i v případě tzv. pyramidové hry, jejíž pravidla nezaručují rovné možnosti výhry všem účastníkům. Podstatou takové hry je především získání nových účastníků, z jejichž vkladů (vstupních poplatků) je financován pyramidový systém, přičemž těmto novým (pozdějším) účastníkům s ohledem na jejich počet nejsou zaručeny rovné možnosti výhry, a to především ve srovnání s osobami již provozujícími tuto hru. Za uvedených předpokladů jde o tzv. pyramidovou hru i v případě, když je její existence a podstata navenek zastřena např. získáváním nových účastníků jako obchodních zástupců pro provádění údajné obchodní činnosti, poskytováním různých nepodstatných slev či výhod apod. Povahu „výhry“ zde může mít i tzv. provize poskytovaná za získání dalších účastníků takové hry. *) Poznámka redakce: nyní jde o § 213 odst. 1 tr. zákoníku

8 Tdo 1237/2009

USNESENÍ

Nejvyšší soud České republiky rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 19. listopadu 2009 o dovolání nejvyšší státní zástupkyně podaném v neprospěch obviněných P. O., a T. B., proti usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 21. 5. 2009, sp. zn. 3 To 256/2009, stížnostního soudu v trestní věci vedené u Okresního soudu v Jindřichově Hradci pod sp. zn. 3 T 20/2009, takto:

Podle § 265k odst. 1 tr. ř. se zrušují usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 21. 5. 2009, sp. zn. 3 To 256/2009, a usnesení Okresního soudu v Jindřichově Hradci ze dne 10. 3. 2009, sp. zn. 3 T 20/2009.

Podle § 265k odst. 2 tr. ř. se zrušují další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.

Podle § 265l odst. 1 tr. ř. se přikazuje Okresnímu soudu v Jindřichově Hradci, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.

Odůvodnění:

Okresní soud v Jindřichově Hradci usnesením ze dne 10. 3. 2009, sp. zn. 3 T 20/2009, rozhodl v trestní věci obviněných P. O. a T. B. tak, že podle § 314c odst. 1 písm. a) tr. ř. z důvodů podle § 188 odst. 1 písm. c) tr. ř. a § 172 odst. 1 písm. b) tr. ř. zastavil trestní stíhání jmenovaných obviněných pro trestný čin provozování nepoctivých her a sázek podle § 250c odst. 1 tr. zák., jehož se měli dopustit skutkem spočívajícím v tom, že obviněný P. O. v době od 1. 1. 2007 do 30. 6. 2008 a obviněný T. B. v době od 1. 10. 2007 do 30. 6. 2008 jako jednatelé společnosti W. B., s. r. o., (dále jen „W. B.“), provozovali formou seminářů na území J. a J. kraje činnost, kterou označovali jako M. m., ačkoliv ve skutečnosti se jednalo o tzv. pyramidovou hru, neboť jako jediná podmínka vstupu do uvedené společnosti bylo zaplacení vstupního poplatku ve výši 33.333,- Kč a následné podepsání smlouvy, přičemž za uvedený poplatek nově vstupující člen obdržel šekovou knížku, která byla označována jako produkt společnosti W. B., která obsahovala případné slevy na služby či zboží ve vybraných obchodech a zařízeních a dále možnost zařazení do databáze společnosti s možností podílet se na marketingovém systému společnosti, přičemž z celkové vstupní částky připadá 13.833,- Kč na šekovou knížku a zbylá částka ve výši 19.500,- Kč jako předfakturace zprostředkovatelské provize pro již stávající členy společnosti, kdy nový účastník má za úkol přivést do společnosti další osoby, za které v případě, že tyto uhradí vstupní poplatek, obdrží provizi, jejíž výše se pak odvíjí od hierarchického postavení osob v systému, přičemž koncoví účastníci nemají zaručenou rovnou možnost získat své vložené finanční prostředky zpět, neboť činností této společnosti je pouhý nábor dalších osob, jejichž finanční prostředky se dále jen přerozdělují mezi omezený okruh společníků, aniž by vyvíjeli jinou obchodní činnost.

Krajský soud v Českých Budějovicích jako stížnostní soud usnesením ze dne 21. 5. 2009, sp. zn. 3 To 256/2009, stížnost okresní státní zástupkyně v Jindřichově Hradci směřující proti uvedenému usnesení okresního soudu podle § 148 odst. 1 písm. c) tr. ř. jako nedůvodnou zamítl.

Proti tomuto usnesení podala nejvyšší státní zástupkyně v neprospěch obviněných P. O. a T. B. dovolání opřené o dovolací důvody podle § 265b odst. 1 písm. f), g), l) tr. ř. V obsahu dovolání zdůraznila, že zajištěnými důkazy bylo prokázáno, že obviněný P. O. založil v březnu 2006 spolu s L. H. společnost W. B., s. r. o., s předmětem podnikání zprostředkování obchodu a služeb, jejímž jednatelem se stal od 1. 10. 2007 i obviněný T. B. L. H. svůj podíl v lednu 2007 převedl na obviněného P. O., který smlouvou z 1. 10. 2007 převedl na obviněného T. B. tzv. Strukturu, kterou se podle smlouvy rozumí marketingový systém spočívající v osobách obchodních zástupců a jejich zařazení v hodnotícím a kariérním systému společnosti. V průběhu své existence tato společnost nevyvíjela žádnou obchodní činnost, uzavírala však s větším počtem občanů smlouvy, na jejichž základě zaplatili jako kupní cenu produktu částku 33.333,- Kč, čímž získali šekovou knížku, která jim měla umožňovat čerpání slev u obchodních partnerů jmenované společnosti a provizi za získání nového obchodního zástupce, který se společností uzavře obdobnou smlouvu a uhradí výše uvedenou částku, přičemž základní provize činila 7.000,- Kč a zvyšovala se v závislosti na postavení v hierarchii společnosti. Podle obchodních podmínek společnosti z částky 33.333,- Kč připadá částka 13.833,- Kč na šekovou knížku, včetně zpracování dat a zařazení osoby do marketingového systému společnosti, není v nich však uveden účel zaplacení zbývající částky 19.500,- Kč. Ze znaleckého posudku však vyplývá, že u této částky jde o „předfakturaci zprostředkovatelské provize“, tedy, že sloužila k úhradě provizí na získání nového účastníka systému. Státní zástupkyně poukázala na to, že rozhodné v dané věci je, zda takto vyvíjená činnost je nepoctivou pyramidovou hrou, o níž se jedná v případě víceúrovňové struktury lidí, jejichž cílem je vydělat peníze na lidech, kteří se po nich připojí a je založena na tzv. duplikačním efektu, jehož výsledkem je to, že k těm, kdo takovou pyramidu založí, plynou peněžní prostředky od lidí pod nimi. V důsledku omezeného trhu, tento systém funguje jen poměrně krátkou dobu, a když se vyčerpají další zájemci, tak se zhroutí, tudíž ti, co již nesplnili nábor dalších osob a zůstali ve spodních patrech pyramidy, byli ochuzeni. Pro tuto hru je typické, že nevytváří žádnou přidanou hodnotu, pouze přerozděluje peněžní prostředky. Státní zástupkyně zmínila sice definici hry podle § 1 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších právní předpisů (dále jen „zák. č. 202/1990 Sb.“), avšak konstatovala, že trestný čin nepoctivých her a sázek podle § 250c tr. zák. kriminalizuje hru nespadající pod zákon č. 202/1990 Sb., ale postihuje takové hry, jež jsou s uvedenou definicí v rozporu. Jde o nepoctivé hry nebo sázky, kterým nelze udělit oprávnění, protože jejich systém včetně pravidel je diskriminující a porušuje rovnost účastníků, což je typické právě pro pyramidové hry. Obchodní společnosti víceúrovňového systému M. m., za níž se předmětná společnost obviněných vydávala, se zabývají přímým prodejem svých produktů prostřednictvím obchodních zástupců, přičemž jde o určitou podobnost systému přerozdělování provizí jako u pyramidové hry. Hlavním rozdílem ovšem je, že tyto firmy, na rozdíl od typických pyramid a letadel, prodávají konkrétní produkty, a tak vytvářejí určitou přidanou hodnotu. Většina finančních prostředků je vygenerována prodejem firemních produktů, což firmu fungující na této bázi (M. m.) legalizuje, neboť taková firma konečnému uživateli poskytuje konkrétní produkt, aniž by byl tento uživatel členem distribuční sítě. Příjmy tudíž pramení výhradně z prodeje takového produktu, s nímž může každý zájemce obchodovat sám (nebo s kýmkoliv dalším) a dostává odměnu za uskutečněný obchod s tímto podřízeným a ten pak má stejné možnosti a dochází k výstavbě sítě, která žije z obchodu, který provádí směrem ven, nikoliv z náboru členů.

Státní zástupkyně též uvedla, že v dané trestní věci bylo nutné rozlišit, zda jde o kamuflovanou pyramidovou hru nebo legálně provozovaný M. m., a poukázala na obsah znaleckého posudku z oboru ekonomiky, který byl v projednávané věci zpracován a na výpovědi osob, které jako obchodní zástupci uzavřely se společností W. B. smlouvy a na nástin přednášky, na jejichž základě sice zájemci byli informováni o pravidlech jakéhosi podnikání, avšak bylo jim zatajeno podstatné, co méně kritickému pozorovateli mohlo snadno uniknout, tedy to, že jde o systém pyramidový, který se v okamžiku, kdy se vyčerpají možní zájemci, musí zhroutit. Na podkladě těchto skutečností považovala za zřejmé, že společnost W. B. provozovala kamuflovanou pyramidovou hru, přičemž podstata kamufláže spočívala v demonstraci fungování společnosti na principu M. m., navenek reprezentovaný produktem tj. šekovou knížkou s určitými slevami, která měla pouze druhotný význam a sloužila k zastření jejich skutečné podstaty a přerozdělování investic bylo navenek kamuflováno jakýmsi kvazi plněním. Nábor nových obchodních zástupců nebyl prostředkem k rozšíření prodeje výrobků nebo poskytování služeb, z jehož výtěžku by byl systém financován, ale byl sám o sobě prostředkem k financování celého systému a jen okrajově doplněn poskytováním různých výhod pochybné hodnoty jako byly semináře či slevy u některých firem. Nepoctivý charakter podnikání byl tedy zakrýván tím, že čistě pyramidový systém byl doplněn o takové výhody ve formě slev zboží či služeb prostřednictvím šekové knížky, která však představovala jen zprostředkovanou nabídku společnosti K. s., s. r. o., vydávající katalog S. a jen u několika podnikatelů šlo o nabídku zprostředkovanou přímo společností W. B. Za podstatné státní zástupkyně považovala, že z celkové částky 33.333,- Kč připadala na šekovou knížku jen částka 13.833,- Kč a zbývající částku 19.500,- Kč lze právem považovat výlučně za vklad do pyramidového systému.

Podle státní zástupkyně tak jednání obviněných naplňovalo zákonné znaky trestného činu provozování nepoctivých her a sázek podle § 250c odst. 1 tr. zák. Neztotožnila se se závěrem obou soudů prezentovaným především v odůvodnění jejich rozhodnutí, že jednání obviněných není trestné ani s tím, že obchodní zástupci byli seznámeni se všemi rozhodnými skutečnostmi a byli si od počátku vědomi toho, že jejich zisk je závislý pouze na tom, kolik získají nových obchodních zástupců. Právě podobné případy ustanovení § 250c tr. zák. postihuje, neboť předpokládá, že jsou účastníci hry seznámeni s jejími pravidly, avšak neuvědomují si, že v důsledku konstrukce těchto pravidel nemají reálnou naději na výhru. Pokud by s pravidly podnikání seznámeni nebyli, pak by byli uváděni v omyl a bylo by možné organizátory takového podnikání postihnout pro trestný čin podvodu podle § 250 tr. zák.

V závěru dovolání státní zástupkyně navrhla, aby Nejvyšší soud České republiky (dále jen „Nejvyšší soud“) podle § 265k odst. 1, 2 tr. ř. za použití § 265p odst. 1 tr. ř. zrušil usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 21. 5. 2009, sp. zn. 3 To 256/2009, a usnesení Okresního soudu v Jindřichově Hradci ze dne 10. 3. 2009, sp. zn. 3 T 20/2009, v celém rozsahu a zrušil též i další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu a podle § 265l odst. 1 tr. ř. aby přikázal Okresnímu soudu v Jindřichově Hradci, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.

Obviněným byly opisy dovolání státní zástupkyně v souladu s ustanovením § 265h odst. 2 tr. ř. doručeny, avšak obvinění svá případná písemná stanoviska k tomuto dovolání do doby konání neveřejného zasedání před Nejvyšším soudem nezaslali.

Nejvyšší soud jako soud dovolací nejprve shledal, že dovolání státní zástupkyně je přípustné podle § 265a odst. 1, 2 písm. c) tr. ř., že bylo podáno osobou oprávněnou podle § 265d odst. 1 písm. a) tr. ř., v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§ 265e odst. 1, 2 tr. ř.). Za splnění shora uvedených podmínek dále posuzoval otázku, zda byly dovolací důvody podle § 265b odst. 1 písm. f), g), l) tr. ř. uplatněny v souladu se zákonnými podmínkami, neboť dovolání lze podat jen z důvodů taxativně uvedených v § 265b tr. ř.

Na podkladě dovolacích důvodů podle § 265b odst. 1 písm. f), g), l) tr. ř., o něž státní zástupkyně dovolání opřela, lze dovolání podat v případě § 265b odst. 1 písm. f) tr. ř., bylo-li rozhodnuto o postoupení věci jinému orgánu, o zastavení trestního stíhání, o podmíněném zastavení trestního stíhání, o schválení narovnání, aniž byly splněny podmínky pro takové rozhodnutí, podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. spočívá-li rozhodnutí na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení a podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř., když bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedeném v § 265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písmenech a) až k) § 265b odst. 1 tr. ř.

Vzhledem k tomu, že státní zástupkyně dovolání podala proto, že soud prvního stupně v souladu se zákonem nevyhodnotil skutečnosti rozhodné pro právní posouzení zjištěného skutku jako trestného činu provozování nepoctivých her a sázek podle § 250c odst. 1 tr. zák. a trestní stíhání zastavil proto, že ve skutku, jenž byl předmětem obžaloby, uvedený trestný čin neshledal, a stížnostní soud, který se s tímto názorem soudu prvního stupně ztotožnil, stížnost státního zástupce zamítl, byly těmito argumenty uplatněny námitky, které všechny tři označené dovolací důvody naplňují. Nejvyšší soud proto mohl dále, když neshledal důvody pro odmítnutí dovolání podle § 265i odst. 1 tr. ř., přezkoumat zákonnost a odůvodněnost těch výroků rozhodnutí, proti nimž bylo dovolání podáno, v rozsahu a z důvodů, uvedených v dovolání, jakož i řízení napadené části předcházející (viz § 265i odst. 3 tr. ř.).

Nejvyšší soud považuje za vhodné nejprve zmínit důvody, pro které soudy obou stupňů ve svých rozhodnutích dospěly k závěru, že skutek, jenž je shora popsán, nenaplňuje znaky trestného činu provozování nepoctivých her a sázek podle § 250c odst. 1 tr. zák., neboť tato otázka je rozhodnou okolností, jíž bude potřeba v této věci řešit.

Soud prvního stupně v odůvodnění svého usnesení akceptoval učiněná skutková zjištění popsaná v obžalobě. Za dostatečně patrné považoval, že jediným produktem předmětné společnosti byla tzv. šeková knížka, na jejímž základě mohly být členům společnosti poskytovány i jinak běžné slevy, a že jím též byly označovány i navazující semináře a školení. Ztotožnil se s obžalobou rovněž v tom, že ve skutečnosti nešlo o tzv. M. m., protože obchodní zástupci společnosti W. B. nebyli schopni vyprodukovat zisk prodejem zboží, aniž by bylo nutné registrovat další členy. Rovněž soud prvního stupně shledal, že jakékoliv budoucí příjmy společníků závisely pouze na tom, zda se jim podařilo sehnat nové členy společnosti, a teprve pak bylo možné počítat se získáním provizí podle hierarchické struktury společnosti. I přes tyto skutečnosti však vyjádřil pochybnosti o tom, zda byla skutková podstata trestného činu provozování nepoctivých her a sázek podle § 250c tr. zák. naplněna, a tuto svou pochybnost opřel o ustanovení § 1 zákona č. 202/1990 Sb. a z jeho dikce dovodil, že počínání obviněných nemůže být hrou ve smyslu citovaného ustanovení, a neztotožnil se ani s tím, že by se vůbec jednalo o hru, a pokud je operováno s pojmem „pyramidová hra nebo letadlo“, jde o pojem zavádějící. Z těchto důvodů použitou právní úpravu podle § 250c tr. zák. na takto provozovaný skutek nelze vztáhnout. Pro tento závěr vyšel z též úvahy, že podle dikce uvedené skutkové podstaty pravidla hry „nezaručují rovné možnosti výhry všem účastníkům“, je tedy nezbytné, aby šlo o „výhru“. Podle skutkových zjištění však nelze vůbec dovodit, že by obvinění svým počínáním nabízeli osobám, které získaly pro své podnikání něco, co by bylo možné skutečně za výhru označit. I v této souvislosti soud prvního stupně odkázal na § 1 zák. č. 202/1990 Sb. s tím, že v daném případě nastaly jiné skutečnosti, než které jsou vyjádřeny v tomto ustanovení, neboť v rozporu s tím, že § 1 zák. č. 202/1990 Sb. předpokládá, že o výhře rozhodne náhoda, v projednávané věci získání provize členů společnosti bylo závislé na jejich aktivní účasti, tedy na tom, zda získají další klientelu či nikoliv. I z tohoto důvodu soud prvního stupně neuvažoval o trestnosti činu obviněných, byť konstatoval, že uvedený způsob podnikání nebyl chvályhodný. Soud rovněž vyjádřil pochybnost o tom, zda je uvedené jednání nutné kriminalizovat, když zájemci na podmínky, jež jim byly nabízeny, přistupovali dobrovolně. Odkázal rovněž na ustanovení § 846 obč. zák., avšak s tím, že na projednávanou trestní věc nedopadá, protože se nejedná o podnik, který provozuje stát.

Stížnostní soud se s těmito závěry i úvahami soudu prvního stupně ztotožnil a ve svém zamítavém rozhodnutí vyjádřil, že „osobám zapojujícím se do systému jsou od počátku pravidla nakládání s finančními prostředky známa, ví o tom, že slibovaný zisk finančních prostředků je závislý toliko na jejich další činnosti, a na tom, zda samy získají nové společníky a tím si zajistí zisk, provize a postup ve společnosti. Jejich postavení nelze považovat za diskriminující, nerovné. Každému účastníkovi obvyklých schopností je jasné, že bez svého aktivního přispění, což provozovatel systému nemá možnost ovlivňovat, nemá nárok na finanční plnění a jediným jeho ziskem zůstává možnost čerpat slevy na základě zakoupené šekové knížky…“. Když stížnostní soud posoudil usnesení soudu prvního stupně o nenaplnění znaků trestného činu podle § 250c tr. zák. jako správné, vyloučil pro chybějící znak uvedení v omyl i posouzení skutku jako trestného činu podvodu podle § 250 tr. zák.

Nejvyšší soud takto vyjádřené právní názory a závěry soudů nižších stupňů nepovažuje za správné, neboť nevycházejí z hledisek zákonem v ustanovení § 250c tr. zák. vymezených, nejsou v souladu s právní teorií, která se touto problematikou zabývá a jsou i vnitřně rozporné.

Podle § 250c odst. 1 tr. zák. se trestného činu provozování nepoctivých her a sázek dopustí ten, kdo provozuje peněžní nebo jinou podobnou hru nebo sázku, jejíž pravidla nezaručují rovné možnosti výhry všem účastníkům.

Jak je z dikce tohoto trestného činu patrné, předmětem ochrany je zde zájem na poctivém provozování her a sázek především se zřetelem na možnost všech zúčastněných mít rovné šance pro získání výhry. Ochrana je tedy zaměřena na poctivost peněžních her a sázek.

Podstatnými znaky uvedené skutkové podstaty je jednání pachatele spočívající v tom, že „provozuje hru nebo sázku“ (v projednávaném případě se jedná o hru), a to, že „pravidla nezaručují rovné možnosti výhry všem účastníkům“.

S ohledem na to, že v projednávané trestní věci, jak je výše uvedeno, se oba soudy nižších stupňů shodly na tom, že nelze v uvedeném činu spatřovat trestný čin podle § 250c tr. zák. kromě jiného zejména proto, že se v daném případě nejednalo o hru, považuje Nejvyšší soud za nutné zdůraznit, že v obecném smyslu je pojem hry a sázky vymezen v občanském právu, konkrétně vyplývá z ustanovení § 845 obč. zák. tak, že u hry je dosažení události závislé na činnosti některé či obou smluvních stran, která probíhá podle stanovených herních pravidel. Hra je smlouvou, tzn., že vzniká na základě konsenzu smluvních stran ohledně celého obsahu smlouvy. Smlouva o hře (platí i o sázce) je právním úkonem (§ 34n obč. zák.), zakládá mezi stranami závazkový vztah, práva a povinnosti z her je třeba posuzovat jako závazková práva a závazkové povinnosti. Jejím základním rysem, který určuje právní režim, je skutečnost, že každá ze smluvních stran má v okamžiku uzavření smlouvy současně naději na výhru stejně jako na ztrátu, proto se řadí tradičně ke smlouvám odvážným. Tato smlouva může být jednostranně i dvoustranně zavazující (povinnost poskytnout plnění pro případ, že nastane sázková událost či výsledek hry, může mít jedna či obě smluvní strany), není vyloučeno, aby se jednalo o smlouvy vícestranné. Jde o smlouvy zásadně úplatné. Pokud by mezi stranami nebyla sjednána úplata, nebylo by možno hovořit o výhře, která je pojmovým znakem těchto smluv. Závazek poskytnout plnění (výhru), který je předmětem hry, může být peněžitý i nepeněžitý, může spočívat v činnosti i v opomenutí. V případě, že je smlouva o hře oboustranně zavazující, není vyloučeno, aby závazek poskytnout plnění měly strany v různé výši. Současně se v občanskoprávní teorii poukazuje na to, že loterie a jiné podobné hry provozované podle zákona č. 202/1990 Sb. je třeba od těchto her vymezených občanským zákoníkem odlišovat, protože pod právní režim § 845 obč. zák. nespadají, tj., že právní úprava obsažená v zák. č. 202/1990 Sb. se na ně nevztahuje (srov. Švestka, J., Spáčil, J, Škárová, M., Hulmák, M. a kol. Občanský zákoník II. § 460-880. Komentář. 1. vydání Praha : C. H. Beck, 2008, s. 2173- 2175).

Právě z těchto občanskoprávních institutů vychází i ustanovení § 250c tr. zák., které pojem hry, vykládá jako druh sázky, která je příslibem plnění pod podmínkou, že dojde k určité události nebo že se určité tvrzení ukáže jako pravdivé. U hry je plnění závislé na výsledku hry, jež má svá pravidla (viz § 845 a § 846 obč. zák.). Peněžní hrou se rozumí jakákoliv hra, které se dobrovolně účastní alespoň jedna osoba rozdílná od provozovatele (organizátora) hry, pokud zaplatí peněžní vklad (sázku), jehož návratnost se účastníkovi nezaručuje. (viz Novotný, O., Vokoun, R., a kol. Trestní právo hmotné – II. Zvláštní část. Praha : ASPI, a. s., 2007, s. 114). Podstatným znakem uvedeného trestného činu je však to, že taková peněžní hra nebo jiná podobná hra nezaručuje svými pravidly rovné možnosti výhry všem účastníkům.

Z těchto hledisek byly soudy nižších stupňů povinny vycházet pro výklad pojmu hra, neboť tato obecná kritéria jsou určující pro závěr o tom, zda se v konkrétním případě jednalo o hru či nikoliv. V daném případě, jak vyplývá z odůvodnění napadených rozhodnutí, se soudy neřídily shora zmíněnými podmínkami, a zcela mylně svůj závěr o tom, že se nejedná o hru, opřely o ustanovení § 1 zák. č. 202/1990 Sb., které na hru podle § 250c tr. zák. nelze vztahovat, jak je i ve shora uvedeném obecném občanskoprávním vymezení tohoto pojmu vyjádřeno. Loterie a jiné sázky podle zákona č. 202/1990 Sb. jsou určeny tam konkrétně vymezenými pravidly odlišnými od obecné právní úpravy a rovněž i od trestněprávní úpravy ve smyslu § 250c tr. zák. Toto trestněprávní ustanovení dopadá na hry a sázky, které nejsou provozovány v souladu s podmínkami vymezenými v zák. č. 202/1990 Sb., a proto o pojmy, které jsou v tomto zákoně použity, nelze ani opírat výklad tohoto trestného činu spočívajícího v provozování nepoctivých her a sázek (§ 250c tr. zák.), jehož znakem je právě to, že se jedná o nepoctivé hry a sázky, tedy takové, které jsou provozovány mimo podmínky podle zák. č. 202/1990 Sb.

Na základě těchto skutečností Nejvyšší soud shledal, že závěr obou soudů o tom, že se v daném případě nejednalo o hru, je založen na mylných a nesprávných úvahách, s nimiž se nelze pro rozpor s právní teorií ztotožnit. Je navíc třeba zmínit i to, že soud prvního stupně nesprávně dovodil, že „je-li operováno s pojmem pyramidové hry či letadla, je takový pojem zavádějící s tím, že současnou právní úpravu § 250c tr. zák. nelze na takto prokazovaný skutek vztáhnout.“

Nejvyšší soud v této souvislosti poukazuje opět na odbornou literaturu, podle níž ustanovení § 250c tr. zák. dopadá zejména na tzv. řetězové hry typu letadlo, pyramida, apod., při nichž počet účastníků roste geometrickou řadou a dříve zapojení účastníci mají získat mnohonásobek svého vkladu na úkor později zapojených účastníků, kteří s ohledem na jejich rostoucí počet nemají šanci na vrácení či dokonce znásobení svého vkladu (viz Novotný, O., Vokoun, R., a kol. Trestní právo hmotné – II. Zvláštní část. Praha : ASPI, a. s., 2007, s. 114, obdobně též Šámal, P., Púry, F., Rizman. S. Trestní zákon, Komentář. II. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. Praha : C. H. Beck, 2004, s. 1504), nebo že peněžní hrou se rozumějí tzv. řetězové hry, při nichž počet účastníků roste geometrickou řadou a dříve zapojení účastníci mají získat mnohonásobek svého vkladu na úkor později zapojených účastníků (Jelínek, J. a kol. Trestní právo hmotné. Obecná část. Zvláštní část. 3. přepracované a aktualizované vydání. Praha : Linde, a. s., 2008, s. 722).

Nejvyšší soud proto s ohledem na tyto výklady a se zřetelem na konkrétní okolnosti v této věci ze zajištěných důkazů vyplývající, shledal, že pokud je čin vymezen tak, „že jako jediná podmínka vstupu do uvedené společnosti bylo zaplacení vstupního poplatku ve výši 33.333,- Kč a následné podepsání smlouvy, přičemž za uvedený poplatek nově vstupující člen obdržel šekovou knížku, která byla označována jako produkt společnosti W. B., která obsahovala případné slevy na služby či zboží ve vybraných obchodech a zařízeních a dále možnost zařazení do databáze společnosti s možností podílet se na marketingovém systému společnosti, přičemž z celkové vstupní částky připadá 13.833,- Kč na šekovou knížku a zbylá částka ve výši 19.500,- Kč jako předfakturace zprostředkovatelské provize pro již stávající členy společnosti, kdy nový účastník má za úkol přivést do společnosti další osoby, za které v případě, že tyto uhradí vstupní poplatek, obdrží provizi, jejíž výše se pak odvíjí od hierarchického postavení osob v systému, přičemž koncoví účastníci nemají zaručenou rovnou možnost získat své vložené finanční prostředky zpět, je nutné toto fungování celého sytém považovat za hru ve smyslu shora vyznačených pravidel, i když to, že se jedná o nepoctivou hru, jak bude dále rozvedeno, obvinění zastírali např. tím, že šekovou knížku, která neměla žádnou hodnotu a z ní plynoucí výhody v podobě slev při nákupu jen velmi úzkého sortimentu zboží u nevelkého počtu společností, byl jen klamavým prostředkem k nalákání co největšího počtu lidí do této hry, u níž bylo zřejmé, že jen několik málo jedinců (hráčů, účastníků) stojících na špici hierarchie systému může získat slibované provize, tedy výhru.

Jestliže soudy došly k chybnému výkladu pojmu hry, v návaznosti na to též nesprávně své úvahy o nenaplnění znaků trestného činu provozování nepoctivých her a sázek opřely o závěr, že v daném případě nebylo možné dovodit, že by byl naplněn pojem výhry, protože podle skutkových zjištění nelze dovodit, že by obvinění svým počínáním nabízeli osobám, které získali pro své podnikání něco, co by bylo možné skutečně za výhru označit, a odkázal rovněž na § 1 zák. č. 202/1990 Sb. s tím, že v daném případě nastaly jiné skutečnosti, než které jsou vyjádřeny. Ani takto zaujatý názor nelze ze všech shora uvedených důvodů akceptovat, protože i v případě pojmu „výhry“ ve smyslu § 250c tr. zák. nelze učinit odkaz na zák. č. 202/1990 Sb., když i pro ni je nutné vycházet ze shora vymezených obecných hledisek. Nepoctivá hra podle § 250c tr. zák. nespadá pod pojem hry podle § zák. č. 202/1990 Sb., a tudíž tento zákon nemůže být ani vodítkem pro výklad pojmu „výhry“. I tu je nutné, jak již bylo výše naznačeno, dovozovat ze smyslu § 845 obč. zák., podle něhož je výhrou plnění, k němuž se provozovatel hry zavázal, a které je předmětem této hry. Se zřetelem na takto chápaný obsah výhry je nutné i „výhru“ ve smyslu § 250c tr. zák. vykládat v tomto širokém slova smyslu jako plnění, k němuž se provozovatel zavázal, o něž druhý účastník tohoto smluvního vztahu usiluje, respektive ve vztahu k němuž jeho účast v předmětné hře směřuje. Výhra ze hry je existujícím subjektivním právem, která mohou být platně splněna, byť je nelze vymáhat.

V projednávané věci je nutné za výhru ve smyslu tohoto výkladu podle obsahu znaleckého posudku z oboru ekonomie zpracovaného znalkyní Ing. I. F. L., CSc. (č. l. 85 – 95) považovat získání provize. Podle obchodních podmínek společnosti W. B. může účastník v důsledku uzavření smlouvy se jmenovanou společností, bude-li vyvíjet činnost směřující k tomu, aby společnost uzavřela smlouvu s třetí osobou, získat provizi za podmínky, že uzavře tato osoba minimálně dvě smlouvy. Je totiž patrné, že právě na tomto režimu je založena podstata provize, která je plněním, k němuž celá hra směřuje a s níž je též spojen výtěžek, který účastník tohoto smluvního vztahu očekává. Ve smyslu hry jde tedy o výhru i ve smyslu § 250c tr. zák. Pokud soud prvního stupně shledal, že tento znak naplněn není, jde o úvahu, která nekoresponduje ani s těmito výsledky provedeného dokazování.

Nejvyšší soud vedle takto zmíněných nesprávných úvah, jichž se dopustil v rámci svých úvah a závěrů soud prvního stupně, považuje za nutné poukázat i na vadný závěr stížnostního soudu, který shledal (strana 3 napadeného usnesení), že osoby, které se zapojily do systému, měly rovné postavení a nebylo možné je považovat za diskriminující. Rovněž nezvážil ani to, že jde o hru s víceúrovňovou strukturou osob, při níž jen ti, co jsou na špici této hierarchie mají možnost vyhrávat, tj. získávat finanční prostředky. Podstatou této hry je tzv. duplikační efekt, který spočívá na získávání dalších nových „hráčů“, jejichž náborem osoby stojící výše získávají provize (finanční prostředky, tj. výhry). Vzhledem k tomu, že je možnost přijímat další zájemce omezena tím, že se jejich okruh po určité době vyčerpá (trh je omezený), nedostane se těm, kteří se do hry zapojil jako poslední slíbené odměny (provize, výhry), a z výhodněji a obohacení zůstávají v zásadě jen ti, kteří tuto hru založili, event. několik dalších osob, které do hry vstoupily mezi prvními zájemci.

Takto uvedený závěr odporuje zejména obsahu již výše zmíněného znaleckého posudku z oboru ekonomie (strana 90 a násl.), v němž je k nároku na vznik provize uvedeno, že nárok na provizi získává obchodní partner za zprostředkování každého nového zákazníka, který uzavře se společností W. B. platnou smlouvu. Avšak kariérní systém společnosti, jenž je stanovený v obchodních podmínkách, uvádí jednotlivé provize, jež lze získat na odstupňovaných čtyřech pozicích od manažera až na pozici generálního ředitele, jež jsou přesně v různých výších stanoveny. V obchodních podmínkách je uvedeno, že jmenování obchodního zástupce do těchto čtyř pozic závisí na zprostředkovatelských úspěších a na posouzení jeho osobnosti ze strany obchodního vedení, přičemž právní nárok na jmenování do těchto pozic neexistuje. Společnost si též vyhrazuje právo měnit podmínky vedoucí k vyššímu kariérnímu stupni. Z uvedeného je patrné, že obchodní podmínky nezaručovaly všem zúčastněným rovné postavení, neboť byla-li výše provize tj. výhry závislá na získání vyššího kariérního postupu, byli to pouze zástupci společnosti, kdo měli výsadní postavení a mohli určovat kariérní postup osob na nižších pozicích, neboť „právní nárok na jmenování do těchto pozic neexistoval“ a byla to „jen společnost, která měla výhradní právo měnit podmínky vedoucí vyššímu kariérnímu stupni“. Z toho tedy plyne, že osoba na nižším kariérním stupni neměla zaručená stejná práva jako ostatní osoby, neboť nebyla jednoznačně stanovena stejná pravidla, tato bylo možné kdykoliv měnit podle vůle zástupců společnosti, když právo na kariérní postup, tedy možnost získat provizi, nebylo jakkoli zaručeno. Je potřeba poukázat i na jiné části citovaného znaleckého posudku, z nichž plynou nejasné podmínky a nestejná pravidla, byť již nejsou tak zásadní, zejména lze poukázat na str. 94, kde znalkyně uvedla, že „z disponibilních dokladů nelze vyloučit, že výdělek není tvořen výlučně provizí za zprostředkování uzavření smluv, resp. doporučení druhého a dalšího zákazníka. Samotný sytém je netransparentní a jeho zásady nebyly k dispozici“.

Na základě těchto závěrů znalce jednoznačně vyplývá, že při netransparentnosti celého systému, jehož zásadní podmínky pro získání provize, tj. výhry, nebyly jasně a jednoznačně stanoveny, když jejich změny a zásady byly zcela v rukou společnosti, lze učinit závěr, že pravidla, jež byla stanovena, nezaručovala rovné postavení všem účastníkům této hry.

Nejvyšší soud z rozvedených důvodů shledal, že v projednávané věci obvinění P. O. a T. B. jako jednatelé společnosti W. B. způsobem uvedeným v popisu skutku v obžalobě, provozovali nepoctivou peněžní hru, tzv. pyramidovou hru, jejíž pravidla nezaručovala rovné možnosti výhry všem účastníkům, neboť zejména oni sami jako jednatelé této společnosti, jejímž prostřednictvím uvedenou hru provozovali, mohli měnit a určovat pravidla pro určování provize, na níž však podle obchodních podmínek nebyl právní nárok.

Za daného stavu věci není ani pochyb o tom, že obvinění jednáním popsaným ve skutkových zjištěních naplnili znak „provozování“ ve smyslu § 250c tr. zák., neboť „provozováním“ se zde rozumí buď přímo provádění takové hry nebo sázky (např. činnost bankéře při skořápkách nebo placičkách) nebo i širší činnost spočívající v organizování, zařizování, provádění apod. u takové hry, která vyžaduje spolupráci více osob, pokud je její provozování organizačně složitější. Právě o takovou činnost se v daném případě jednalo, protože obvinění jako jednatelé uvedené společnosti provozovali předmětnou pyramidovou hru, jejíž podstatou bylo, jak je již výše uvedeno, nalákání nových osob na zaplacení vstupního poplatku, realizovali vstupní semináře a zajišťovali průběh a chod celého systému, v němž šeková knížka, zájemců prezentovaná jako produkt, sloužila jen jako zastření vlastní povahy této pyramidové hry. Právě tento způsob realizace uvedeného systému byl založen na principech hry jako takové, u níž se vždy počítá s psychologickým rozpoložením člověka vycházejícím z jeho touhy po lehce a bezpracně nabytém majetku. Právě tato touha získat hrou možnost výhry, vede ke zneužití této lidské slabosti právě v případech nepoctivých her a sázek jako tomu je v tomto projednávaném případě.

Ze všech těchto zjištění je nutné spatřovat v jednání, které je obviněným kladeno za vinu, že provozovali pyramidovou, tj. nepoctivou hru, jejíž pravidla nezaručovala rovné možnosti všem účastníkům, čímž není pochyb o tom, že byly naplněny znaky trestného činu provozování nepoctivých her a sázek podle § 250c tr. zák.

Na tomto závěru nemůže nic změnit ani to, že obvinění uvedenou pyramidovou hru provozovali při zamlžení této její podstaty, jíž byla snaha vydělat peníze na nových účastnících, kteří se připojí, předstíráním prodeje produktu, pod označením M. m. O takový druh obchodování se však v žádném případě nejednalo, jak správně v podaném dovolání zdůraznila státní zástupkyně, a na což Nejvyšší soud pro stručnost pouze odkazuje, neboť uvedené úvahy považuje za správné a plně vycházející z obsahu zajištěného spisového materiálu.

Na základě všech těchto úvah, závěrů a zjištění napadená rozhodnutí jako nesprávná nemohla obstát, a proto rozhodl Nejvyšší soud tak, že podle § 265k odst. 1, 2 tr. ř. zrušil usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 21. 5. 2009, sp. zn. 3 To 256/2009, i usnesení Okresního soudu v Jindřichově Hradci ze dne 10. 3. 2009, sp. zn. 3 T 20/2009, i další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu a podle § 265l odst. 1 tr. ř. přikázal Okresnímu soudu v Jindřichově Hradci, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.

Na soudu prvního stupně, jemuž se tato věc vrací, bude, aby při respektování shora uvedených právních závěrů, jimiž je v dalším řízení vázán (§ 265s odst. 1 tr. ř.), ve věci nařídil hlavní líčení a věc znovu projednal a rozhodl.

Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§ 265n tr. ř.).

V Brně dne 19. listopadu 2009

Předsedkyně senátu

JUDr. Milada Šámalová