Objednat předplatné Zákony pro lidi PLUS
Přidej k oblíbeným

8 A 206/2016 - 68Rozsudek MSPH ze dne 14.04.2020

Prejudikatura

4 As 12/2011 - 100


přidejte vlastní popisek

8 A 206/2016- 68

ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK

JMÉNEM REPUBLIKY

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Slavomíra Nováka a soudkyň Mgr. Andrey Veselé a Mgr. Jany Jurečkové ve věci

žalobce
ADLER EI s.r.o.
Jaselská 202/19, Veveří, Brno
zastoupený Ing. Václavem Kratochvílem,
patentovým zástupcem, se sídlem

Praha 5, Husníkova 2086/22,

proti

žalovanému
Úřad průmyslového vlastnictví,
se sídlem 160 68 Praha 6-Bubeneč, Antonína Čermáka 2a,

Eggproduct, a.s.

za účasti
Se sídlem Petrovanská 34, Prešov, Slovensko,

zastoupené JUDr. Andreou Považanovou,

advokátkou se sídlem Elišky Peškové 736/15, Praha

o žalobě proti rozhodnutí žalovaného předsedy Úřadu průmyslového vlastnictví č.j. PUV 2012-26436/E265244/2015/ÚPV ze dne 21. 09. 2016

takto:

I. Žaloba se zamítá

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Zúčastněné osobě se náklady řízení nepřiznávají.

Odůvodnění:

I.
Základ sporu

1. Žaloba se domáhá zrušení rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 21. 9. 2016 č. j. PUV 2012-26436/E265244/2015/ÚPV, kterým bylo rozhodnuto o zamítnutí rozkladu žalobce proti rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví ze dne 12. 10. 2015 o zamítnutí návrhu na výmaz užitného vzoru č. 25735, jehož majitelem je zúčastněná osoba.

2. Napadený užitný vzor č. 25735 s názvem „Nízkoenergetická hmota z vaječného albuminu a její použití“ byl zapsán do rejstříku užitných vzorů dne 8. 8. 2013, s právem přednosti ode dne 19. 7. 2012, se dvěma nároky na ochranu tohoto znění:

„1. Nízkoenergetická hmota z vaječného albuminu, sestávající ze zahuštěného vaječného albuminu, jako základní složky, 1 až 2 % hmotn. soli a 0,01 až 3 % hmotn. ochucovací látky, vztaženo k celkové hmotnosti vaječného albuminu, připravitelná postupem zahrnujícím a) zamíchání vzduchu do směsi zahuštěného nepasterovaného vaječného albuminu se sušinou minimálně 15,5 % hmotn., kuchyňské soli a ochucovacích látek a b) vytlačení směsi z kroku a) na hladinu vody o teplotě 85 až 99 °C, za vzniku souvislého pásu výsledné koagulované hmoty.

2. Dietetické pokrmy, včetně zeleninových a těstovinových salátů, pomazánek, nebo výrobků s masem, jako jsou hamburgery nebo frikadelky, vyznačující se tím, že jako náhradu masa a sýra obsahují nízkoenergetickou hmotu podle nároku 1.“

II.
Obsah žaloby a vyjádření žalovaného

3. Žalobce je přesvědčen o tom, že předmětný užitný vzor porušuje ustanovení § 1 zákona č. 478/1992 Sb., o užitných vzorech, ve znění pozdějších předpisů (dále je „zákon“). Ponecháním vzoru v platnosti je žalobce znevýhodněn v hospodářské soutěži.

4. Žalobce předně uvádí, že žalobou napadené rozhodnutí užívá již třetí argument – nízkoenergetická hmota podle prvního nároku na ochranu napadeného užitného vzoru má obsah sušiny minimálně 15,5 % hmoty. Úřad v rámci řízení o výmazu užitného vzoru použil postupně tři různé argumenty:

- Užitný vzor se liší konkrétně vybranými bílkovinami bílku.

- Užitný vzor neobsahuje ocet.

- Nízkoenergetická hmota podle prvního nároku na ochranu napadeného užitného vzoru má obsah sušiny minimálně 15,5 % hmotn.

5. Jak je uvedené i ve vlastním textu napadeného užitného vzoru, zahuštění bílků se provádí na komerčně dostupných známých strojích. Zahušťování bílků se běžně provádělo i před podáním užitného vzoru, přičemž toto zahušťování nemá žádný vliv na úpravu pH, která je požadována pro získání vhodného konečného výrobku (viz i ř. 13 osvědčení o zápisu užitného vzoru č. 25735 „…zabezpečí úprava pH výrobku na požadovanou hodnotu…).

6. První dva argumenty byly v průběhu řízení o výmazu žalobcem vyvráceny a žalovaný se k nim již nevracel.

7. Třetí argument byl v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 21. 09. 2016 vznesen zcela nově a žalobce neměl žádnou možnost se k němu vyjádřit.

8. Žalobce má za to, že došlo k porušení ust. § 17 odst. (1) zákona č. 478/1992 Sb. neboť, jak vyplývá z výše uvedených skutečností, zákonné podmínky pro výmaz napadeného užitného vzoru byly v tomto případě splněny, protože žalobce relevantním způsobem prokázal, že technické řešení v užitném vzoru č. 25735 není způsobilé ochrany.

9. Pro úplnost upozornil na jistou nejasnost, kdy rozhodnutí bylo vydáno až 22. 09. 2016 a zúčastněný si jej převzal již 21. 09. 2016.

10. Žalovaný navrhl žalobu zamítnout.

11. Co se týká vlastního zahušťování bílků, není rozhodující, že se vyrábí na komerčně dostupných známých strojích, a že se běžně provádělo i dříve, podstatné je zahuštění vaječného albuminu z 11 % hmotnosti systémem reverzní osmózy na minimálně 15, 5 % sušiny. Tímto řešením – zahuštěním na 15,5 %, které není obsahem namítaných dokumentů, se zabezpečí potřebné pH bez přidání octa či jiné potravinářské kyseliny.

12. Pokud má žalobce na mysli určitou zjednodušenost v interpretaci, neboť přesnější by byl text „Nízkoenergetická hmota podle prvního nároku na ochranu napadeného užitného vzoru má obsah sušiny minimálně 15,5 % hmotn. zahuštěného vaječného albuminu“, nemá tato zjednodušená interpretace žádný vliv na posuzování napadeného užitného vzoru a porovnání s namítanými dokumenty.

13. Pokud žalobce zpochybňuje obsah sušiny ve vaječném bílku minimálně 15, 5 % a vliv množství sušiny na potřebu přidat či nepřidat ocet nebo jinou potravinářskou kyselinu (rozdíl od dokumentů D1 a D), mohl tento argument vyvracet v jím podaném rozkladu, což neučinil.

14. Již ve zrušeném rozhodnutí orgánu prvého stupně řízení ze dne 6. 6. 2014 je na straně 9 (pol. 25 spisu) uvedeno: „Podstatným rozdílem porovnávaných řešení je u předmětu podle napadeného užitného vzoru krok zahuštění vaječného albuminu, resp. použití zahuštěného vaječného albuminu se sušinou min. 15,5 % jako základní složky pro přípravu hmoty. Dále úprava pH použitím octa, který je obligatorní složkou proteinové hmoty v případě řešení podle dokumentu D2, není v řešení podle napadeného užitného vzoru uvedena; resp. uvádí se v popisu užitného vzoru jako nevýhoda známých řešení ze stavu techniky“.

15. V odůvodnění rozkladu ze dne 21. 8. 2014 proti tomuto rozhodnutí navrhovatel výmazu uvedl: „Zahuštění se sušinou min. 15,5 % hmotnosti vyplývá z namítaných dokumentů D1 a D2, přičemž uvedení konkrétního množství sušiny je dimenzování, nepřesahující rámec pouhé odborné dovednosti.“

16. K tomuto rozkladu majitel napadeného užitného vzoru ve vyjádření ze dne 11. 9. 2014, str. 5 (pol. 33 spisu), uvedl,… „v případě, že mají bílky sušinu min. 15,5 % hmotnosti, čehož se dosáhne zkoncentrováním reversní osmózou, kyseliny není nutno přidávat, a je tak možno získat výhodnější méně kyselý produkt s dobrou texturou, který má přídavnou hodnotu v tom, že jej není nutno zbavovat nadbytku vody.“ A dále na téže straně majitel napadeného užitného vzoru uvedl, že „prokázal, že dobrou hmotu je možno získat, upraví-li se technologie tak, že se použije bílků se sušinou min. 15,5 % hmotnosti.“

17. V rozhodnutí orgánu prvého stupně řízení ze dne 12. 10. 2015 se argumentace koncentrací bílků na obsah sušiny minimálně 15,5 % hmotnosti objevuje na několika místech odůvodnění, na straně 9, 10, 14, 15 a dále zejména na straně 17, kde je tento argument použit v souvislosti s přidáním či nepřidáním octa nebo jiné potravinářské kyseliny.

18. Jak je uvedeno na str. 12 rozhodnutí žalovaného ze dne 21. 9. 2016, skutečnost, že hmota vaječných bílků v namítaných dokumentech má nativní obsah sušiny, zatímco nízkoenergetická hmota podle prvního nároku na ochranu napadeného užitného vzoru má obsah sušiny minimálně 15,5 % hmotn., byla v porovnání provedeném v odůvodnění rozkladu formou tabulek zcela opomenuta. V rozkladu ze dne 14. 12. 2015 žalobce tedy tento údaj nikterak nerozporoval, ač tak mohl učinit. Jeho tvrzení tak neodpovídají skutečnosti. V rozhodnutí ze dne 21. 9. 2016 na str. 12 žalovaný pouze potvrdil to, co již vyplynulo z rozhodnutí orgánu prvého stupně řízení a z průběhu předchozího řízení, a co je ze spisu seznatelné: „Na základě porovnání napadeného užitného vzoru s namítaným stavem techniky odvolací orgán zjistil, že nízkoenergetická hmota chráněná prvním nárokem na ochranu sestává z vaječných bílků, zahuštěných na minimálně 15,5 % hmotn. sušiny, a dále z kuchyňské soli a ochucovací látky, zatímco potravinářská hmota vyrobená způsobem podle namítaného dokumentu D1 je tvořena tuhou pěnou nezahuštěných homogenizovaných bílků, okyselených vhodnou potravinářskou kyselinou na hodnotu pH 4,8 až 5,6, a potravinářská proteinová hmota s porézní strukturou podle namítaného dokumentu D2 je tvořena směsí nezahuštěných vaječných bílků, octa, kuchyňské soli a aromatizačním přípravkem. V souladu s orgánem prvého stupně řízení je tak nutno konstatovat, že předmět definovaný prvním nárokem na ochranu napadeného užitného vzoru je ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 zákona č. 478/1992 Sb. nový jak vzhledem k dokumentu D1, tak také vzhledem k dokumentu D2.“

19. Tvrzení žalobce proto není pravdivé, žalobce měl možnost se s tímto argumentem seznámit v průběhu řízení, což potvrzuje i jeho argumentace v odůvodnění rozkladu ze dne 21. 8. 2014, dále ze spisu i rozhodnutí orgánu prvého stupně řízení. V rozkladu ze dne 14. 12. 2015 mohl proti tomuto argumentu (zahuštění, koncentrace sušiny nejméně 15,5 % hmotnosti a vliv tohoto zahuštění na přidání octa či kyseliny) brojit či se k němu nějakým způsobem vyjádřit, což neučinil.

20. Žalovaný dále považuje toto tvrzení ohledně toho, že zákonné podmínky pro výmaz napadeného užitného vzoru byly splněny za nekonkrétní, nepodložené. Není zřejmé a žalobce v žalobě neuvádí, v čem žalovaný údajně pochybil, v čem porušení spočívá. Vzhledem k tomu, že orgán prvého stupně řízení ani žalovaný neshledali důvod pro výmaz napadeného užitného vzoru, nemohl žalovaný podle žalobcem citovaného ustanovení § 17 zákona užitný vzor vymazat. Žalobce svoje konstatování nepodložil žádnými důkazy.

21. Co se týče námitky ohledně toho, že rozhodnutí bylo vydáno až 22. 9. 2016 a zúčastněný si je převzal již 21. 9. 2016, rozdíl v datech vznikl proto, že bylo účastníkům řízení doručováno různým způsobem. Žalobci bylo rozhodnutí doručeno prostřednictvím veřejné datové sítě do datové schránky a osoba zúčastněná převzala písemné vyhotovení rozhodnutí prostřednictvím svého zástupce. Rozhodnutí v písemné formě bylo vyhotoveno dne 21. 9. 2016, kdy je předseda Úřadu podepsal, tímto datem je rozhodnutí v záhlaví označeno. Téhož dne bylo rozhodnutí ve smyslu § 71 odst. 2 písm. a) vydáno (proveden úkon k jeho doručení) a rovněž oznámeno (doručeno) osobě zúčastněné. Elektronická verze byla vyhotovena a vydána o den později, tj. 22. 9. 2016 a oznámena (doručena) žalobci o den později, tj. 23. 9. 2016, kdy rozhodnutí nabylo právní moci. Žalovaný si je vědom tohoto nesouladu, který vzniká při převádění písemné verze do verze elektronické, kde se data nastavují automaticky. Žalovaný podotýká, že účastníci řízení nejsou tímto postupem nikterak kráceni na svých právech, neboť pro každého účastníka je rozhodující datum oznámení o doručení, od kterého se odvíjí lhůty k provedení případných dalších úkonů.

22. Žalobce na toto vyjádření reagoval replikou, ve které uvedl, že pokud se týká tvrzení žalovaného, že „zahuštěním na 15,5 %, které není obsahem namítaných dokumentů, se zabezpečí potřebné pH“, pak takovéto znění se v žalovaném rozhodnutí nevyskytuje a ani neodpovídá skutečnosti, jelikož pouhým zahuštěním nelze změnit pH. Vzhledem k tomu a vzhledem k tomu, že žalovaný ve svých prvostupňových rozhodnutích nikdy přímo neargumentoval s obsahem sušiny min. 15,5% hmotn., nebyl žádný podstatný důvod se ve vyjádřeních žalobce k této skutečnosti podrobněji vyjadřovat.

23. Zúčastněná osoba uvedla, že má za to, že posun v argumentaci žalovaného je výsledkem diskuze mezi žalobcem, zúčastněnou osobou a žalovaným v průběhu řízení a není vůbec na újmu rozhodnutí. Krom toho tvrzení, že žalovaný použil citované tři argumenty postupně, není pravdivé. Již v prvním následně zrušeném rozhodnutí byly konstatovány i oba další rozdíly a to absence octa a zahuštění bílkoviny na sušinu min. 15,5%. Tyto rozdíly byly v průběhu řízení komplexně vysvětleny jak zúčastněnou osobou tak žalovaným a žalobce měl dostatek možností se s nimi seznámit a vyjádřit se k nim a pokud se něco měnilo, tak jen důraz kladený na jednotlivé argumenty.

24. Zúčastněná osoba dále nerozporuje tvrzení žalobce uvedené v žalobě a zdůrazněné v jeho dodatečném vyjádření, a to že „pouhým zahuštěním nelze měnit pH bílků“. Toto tvrzení je zřejmě pravdivé a platí zejména ve vztahu ke změně pH ve směru ke kyselejším hodnotám. Ve vyjádření žalovaného se však nehovoří o „změně či úpravě pH“, ale o „zabezpečení potřebného pH bez přidání octa či jiné potravinářské kyseliny“. Touto frází je jen vyjádřena skutečnost, že dosažené pH je po zahuštění bílků samo o sobě vhodné a není třeba jej žádným vnějším zásahem měnit. Pod označením „potřebné pH“ se samozřejmě rozumí pH potřebné pro získání produktu chráněného napadeným užitným vzorem, tedy „výhodnějšího méně kyselého produktu s dobrou texturou, který má přídavnou výhodu v tom, že jej není nutno zbavovat nadbytku vody“.

III.
Obsah správního spisu

25. Návrhem doručeným Úřadu dne 21. 1. 2014 se žalobce, domáhal výmazu užitného vzoru z rejstříku, neboť dle návrhu chráněné technické řešení nesplňovalo k datu práva přednosti vzhledem k patentům CZ 300182 (dokument D1) a CZ 300209 (dokument D2) podmínky ustanovení § 1 zákona č. 478/1992 Sb., o užitných vzorech, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), tedy nebylo nové, nepřesahovalo rámec pouhé odborné dovednosti, a ani není průmyslově využitelné ve smyslu ustanovení § 5 citovaného zákona, a dále, že ochrana je provedena pomocí nároku typu „product-by-process“, který v tomto případě není přípustný.

26. Dne 6. 6. 2014 bylo vydáno rozhodnutí o zamítnutí tohoto návrhu na výmaz, opírající se zejména o porovnání napadeného užitného vzoru s namítanými dokumenty D1 a D2 a rovněž o konstatování, že předmětem ochrany napadeného užitného vzoru je ochucená koagulovaná hmota jediné konkrétně vybrané bílkoviny bílku, vaječného albuminu, přičemž již samotný výběr jediné bílkoviny je možno podle odůvodnění tohoto rozhodnutí považovat za výsledek, který přesahuje rámec pouhé odborné dovednosti.

27. Do tohoto rozhodnutí podal žalobce rozklad. Zúčastněná osoba se k němu vyjádřila podáním datovaným dne 10. 9. 2014. V tomto podání mimo jiné uvedla: „V rozporu s tím majitel napadeného užitného vzoru zjistil, že v případě, že mají bílky sušinu min 15,5% hmotn., čehož se dosáhne zkoncentrováním reversní osmózou, kyseliny není nutno přidávat, a je tak možno získat výhodnější – méně kyselý produkt s dobrou texturou, který má přídavnou výhodu v tom, že jej není nutné zbavovat nadbytku vody.

28. Žalobce na toto vyjádření reagoval podáním ze dne 20. 11. 2014.

29. Dne 24. 4. 2015 rozhodl předseda Úřadu o rozkladu žalobce tak, že rozhodnutí orgánu prvého stupně řízení ze dne 6. 6. 2014 zrušil (z důvodu, že vyšlo najevo, že v napadeném užitém vzoru se chybně uvádí albumin místo bílek) a věc vrátil orgánu prvého stupně řízení k novému projednání.

30. Dne 12. 10. 2015 bylo vydáno nové rozhodnutí o zamítnutí uvedeného návrhu na výmaz užitného vzoru č. 25735. V odůvodnění rozhodnutí orgán prvého stupně řízení v zásadě konstatoval, že v případě chráněného technického řešení nestačí k jeho jednoznačné charakterizaci samotné znaky, týkající se kvalitativního a kvantitativního složení, protože z nich nevyplývá podstatná změna struktury výrobku při pěnění a koagulaci, a je tak na místě v dané věci akceptovat nároky na ochranu zahrnující znaky způsobu. Předmětem ochrany je přitom produkt sám o sobě, resp. výrobek, který musí být nový a přesahovat rámec pouhé odborné dovednosti.

31. Dále orgán prvého stupně řízení porovnal výrobek chráněný napadeným užitným vzorem s dokumentem D1 a dokumentem D2, aby následně konstatoval, že se jedná o technické řešení, které je vzhledem k namítaným dokumentům ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 zákona č. 478/1992 Sb. nové, a s ohledem na absenci octa, jehož přídavek je podstatným znakem obou namítaných dokumentů, také přesahuje rámec pouhé odborné dovednosti. Orgán prvého stupně řízení rovněž konstatoval, že technické řešení podle nároku na ochranu 1 je průmyslově využitelné, a splňuje tudíž i tuto podmínku způsobilosti napadeného užitného vzoru k ochraně.

32. Žalobce podal dne 12. 11. 2015 do tohoto rozhodnutí blanketní rozklad, který dne 3. 1. 2016 doplnil a v rozkladu mimo jiné uvedl, že jediným rozdílem mezi napadeným užitným vzorem a namítaným dokumentem tak dle odůvodnění rozhodnutí zůstává přesné nastavení hodnoty pH v dokumentu D1. Hodnota pH není sice v užitném vzoru uvedena, ale dle názoru navrhovatele bez nastavení hodnoty pH není možné docílit požadované struktury tepelně koagulovaného napěněného bílku, která je nutná pro další zpracování. Jediným rozdílem je tak přítomnost octa v dokumentu D2, který je potřeba pro dosažení požadované hodnoty pH. Žalobce tvrdí, že reverzní osmóza slouží pouze k zahuštění bílků, nemá ale vliv na snížení hodnoty pH, což je uvedeno i ve vyjádření Ing. L. P., Ph.D., z Vysoké školy chemicko-technologické v Praze ze dne 20. 5. 2014. Bez přítomnosti octa nebo jiné obdobné látky nelze požadované hodnoty pH dosáhnout, proto podle navrhovatele formální vynechání slova „ocet“ nelze pokládat za řešení, přesahující rámec pouhé odborné dovednosti. Žalobce popírá, že by reverzní osmóza pouze nastavila pH na požadovanou hodnotu, resp. že by při reverzní osmóze došlo ke zvýšení hodnoty pH. Dle jeho názoru je v napadeném užitném vzoru jednoznačně vyjádřen požadavek na snížení hodnoty pH, a to bez přídavku potravinářské kyseliny.

33. Ve svém vyjádření k rozkladu zúčastněná osoba uvedla, že pokud jde o namítané dokumenty D1 a D2, z tabulky v odůvodnění rozkladu, porovnávající technické řešení podle napadeného užitného vzoru s dokumentem D1 a D2, vyplývají podle majitele zejména následující rozdíly. Dle napadeného užitného vzoru se používá vaječného bílku zahuštěného na sušinu min. 15,5 % hmotn., zatímco podle dokumentu D1 se používá bílek nezahuštěný. Dle napadeného užitného vzoru se neprovádí úprava pH na hodnotu 4,8 až 5,6 a koagulovaná hmota nemusí mít podobu tuhé pěny. Řešení podle napadeného užitného vzoru odlišuje od dokumentů D1 a D2 kromě zahušťování bílků především absencí jejich okyselení, přičemž majitel připomíná, že i žalobce považuje okyselení bílků podle namítaného stavu techniky za podstatný element.

34. Dále se zúčastněná osoba ve vyjádření k rozkladu zabývá tvůrčí úrovní napadeného užitného vzoru ve vztahu k dokumentům D1 a D2. Vychází z předpokladu, že podmínka přesáhnutí rámce pouhé odborné dovednosti je posuzována v souladu s přístupem „problem – solution approach“, vyvinutý Evropským patentovým úřadem pro hodnocení vynálezecké činnosti vynálezů. Zúčastněná osoba konstatuje, že vzhledem k počtu společných znaků je dokumentem nejbližšího stavu techniky dokument D2. S odkazem na již uvedené rozdíly mezi tímto namítaným dokumentem a chráněným technickým řešením tvrdí, že po zahuštění bílku na nárokovanou hodnotu sušiny lze i bez acidifikace získat kvalitní produkt se zlepšenými organoleptickými vlastnostmi a paletou strukturních vlastností. Právě získání méně kyselého produktu představuje objektivní řešený problém. Vzhledem k tomu, že dokument D1, podobně jako dokument D2, zpracovává nezahuštěné bílky a zahrnuje obligatorní dotaci potravinářské kyseliny, nemohl podle zúčastněné osoby inspirovat odborníka v oboru k tomu, aby modifikoval technologii podle dokumentu D2 v tom smyslu, aby zahustil bílky, a tím se úplně, nebo alespoň z valné části, vyhnul přidávání organických kyselin, zhoršujících organoleptické vlastnosti výsledného produktu a omezujících spektrum jeho aplikací.

35. Podle zúčastněné osoby by se mohlo zdát, že pro získání méně kyselého produktu není nic jednoduššího než vypustit přídavek kyseliny, takové zdání je však klamné. Zúčastněná osoba poukazuje na žalobce, který v odůvodnění rozkladu zdůrazňuje názor, že pokud není provedeno okyselení na hodnotu pH 4,8 až 5,6 nebo přidán ocet v množství 1 až 10 %, není možné vytvořit hmotu, která by po denaturaci měla požadovanou strukturu a byla dále zpracovatelná popsaným způsobem. Překonání tohoto předsudku odborníka podle zúčastněné osoby dokumentuje nezřejmost technického řešení podle napadeného užitného vzoru.

36. Zúčastněná osoba připomněla, že tvrzení žalobce o neproveditelnosti technického řešení podle napadeného užitného vzoru má deklaratorní povahu a neopírá se o žádný důkaz, a dále uvedla, že malý přídavek kyseliny může sice někdy usnadňovat zpracování, ale že v napadeném užitném vzoru není nárokován ani malý přídavek kyseliny, což dokladuje i příklad provedení chráněného technického řešení.

37. V žalobě napadeném rozhodnutí žalovaný při porovnávání namítaných dokumentů s předmětným užitným vzorem uvedl následující:

38. „Dokument D1 popisuje způsob výroby potravinářské hmoty z vaječných bílků jejich koagulací na vodní hladině a následným propařením vodní párou, při kterém se kyselost bílků před zpracováním upraví přídavkem vhodné potravinářské kyseliny na hodnotu pH v rozmezí 4,8 až 5,6, napění se přiváděným vzduchem na objem třikrát až šestkrát větší oproti tekuté fázi a následně se uvedenou koagulací přemění na tuhou pěnu. Dle řádků 8 až 12 na str. 3 tohoto namítaného dokumentu správné množství přidané potravinářské kyseliny nelze stanovit, je nutné stálé měření hodnoty pH zpracovávaných bílků a množství kyseliny podle aktuální hodnoty pH bílků upravit, neboť při nedostatečném okyselení nastávají potíže s dalším zpracováním, jelikož dle řádků 15 až 17 na téže straně namítaného dokumentu hmota nemá dostatečnou strukturální pevnost a koagulace probíhá s potížemi a velkými ztrátami. Dle příkladu provedení namítaného způsobu se tuhá pěna získá tak, že se napěněný bílek vede pod tlakem tvarovací štěrbinovou trubicí v tenké vrstvě na hladinu nevroucí vody, teplé například 90 °C, kde se vytvoří souvislý pás, který se převede do propařovací jednotky vytápěné vodní parou, kde dojde k úplné koagulaci v celém průřezu vytvořeného pásu proteinové hmoty. Přídavek soli či ochucovací látky není v dokumentu D1 uveden.

39. Dokument D2 se týká potravinářské proteinové hmoty s porézní strukturou, způsobu její přípravy a jejího použití. Uvedená potravinářská hmota je připravitelná homogenizováním směsi vaječných bílků, octa, kuchyňské soli a aromatizačních přípravků, jejím mírným našleháním, vytlačením na hladinu vody o teplotě 75 až 99 °C, kde se vytvoří souvislý pás koagulované hmoty, postupně propařovaný párou, takže výsledná hmota sestává z vaječných bílků, z 1 až 10 % hmotn. octa, 0,01 až 5 % hmotn. kuchyňské soli a 0,01 až 10 % hmotn. aromatizačního přípravku, vztaženo na celkovou hmotnost vaječných bílků.

40. Způsob výroby potravinářské proteinové hmoty podle dokumentu D2 spočívá v tom, že se k filtrovaným vaječným bílkům přidá 1 až 10 % hmotn. octa, 0,01 až 5 % hmotn. kuchyňské soli a 0,01 až 10 % hmotn. aromatizačních přípravků, směs se míchá do úplného rozpuštění všech složek, následně se nasaje do pěnícího zařízení, kde se vytvoří bílá, mírně našlehaná, ale stále tekutá hmota, která se pak vytlačuje na vodní hladinu ve varné nádobě s vodou o teplotě 75 až 99 °C, kde vznikne souvislý pás koagulované hmoty, který se propařuje párou, načež se svine do válce a nařeže se na válečky o požadované hmotnosti. Získaná proteinová hmota se použije jako náhrada masa k výrobě různých druhů dietních pokrmů, jako zeleninových a těstovinových salátů, různých druhů pomazánek, případně jako náplně do listových a jiných těst nebo přídavku do bábovek.

41. Na základě porovnání napadeného užitného vzoru s namítaným stavem techniky odvolací orgán zjistil, že nízkoenergetická hmota chráněná prvním nárokem na ochranu sestává z vaječných bílků, zahuštěných na minimálně 15,5 % hmotn. sušiny, a dále z kuchyňské soli a ochucovací látky, zatímco potravinářská hmota vyrobená způsobem podle namítaného dokumentu D1 je tvořena tuhou pěnou nezahuštěných homogenizovaných bílků, okyselených vhodnou potravinářskou kyselinou na hodnotu pH 4,8 až 5,6, a potravinářská proteinová hmota s porézní strukturou podle namítaného dokumentu D2 je tvořena směsí nezahuštěných vaječných bílků, octa, kuchyňské soli a aromatizačním přípravkem. V souladu s orgánem prvého stupně řízení je tak nutno konstatovat, že předmět definovaný prvním nárokem na ochranu napadeného užitného vzoru je ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 zákona č. 478/1992 Sb. nový jak vzhledem k dokumentu D1, tak také vzhledem k dokumentu D2.

42. Dále odvolací orgán přezkoumal u napadeného užitného vzoru podmínku přesáhnutí rámce pouhé odborné dovednosti. V odůvodnění rozkladu se v zásadě tvrdí, že nastavení hodnoty pH popsané v namítaném stavu techniky sice není v napadeném užitném vzoru uvedeno, bez nastavení kyselosti však není dle navrhovatele možné docílit struktury tepelně koagulovaného napěněného bílku, která je nutná pro jeho další zpracování. Nastavit hodnotu pH pomocí reverzní osmózy nelze, ta slouží pouze k zahuštění bílků, ale nemá vliv na hodnotu pH. Pokud ovšem hodnota pH bílků není v požadovaném rozsahu, není podle navrhovatele možné vytvořit hmotu, která by po denaturaci měla požadovanou strukturu a byla dále zpracovatelná.

43. K argumentaci navrhovatele týkající se podmínky přesáhnutí rámce pouhé odborné dovednosti odvolací orgán na úvod připomenul, že tato podmínka způsobilosti užitného vzoru k ochraně se zpravidla posuzuje s ohledem na cíl chráněného technického řešení, kterým je podle stati „Dosavadní stav techniky“ v předposledním odstavci na str. 1 popisu napadeného užitného vzoru odstranění nevýhod známého stavu techniky, vyplývajících mimo jiné z patentového spisu CZ 300209 (namítaný dokument D2), a také z patentového spisu CZ 300182 (namítaný dokument D1). Vytčenými nevýhodami tohoto dosavadního, v dané věci namítaného stavu techniky, jsou zejména výrazně kyselá chuť výrobku, způsobená přidáváním octa na úpravu hodnoty pH, která omezuje použití výrobku, a dále skutečnost, že tyto výrobky musí být zbavovány přebytečné vody.

44. Nízkoenergetická hmota podle napadeného užitného vzoru přidávanou potravinářskou kyselinu neobsahuje, její teplotní koagulace probíhá při nativní hodnotě pH bílků, avšak zahuštěných na sušinu minimálně 15,5 % hmotn. reverzní osmózou. Touto úpravou se také zabezpečí úprava pH výrobku na požadovanou hodnotu bez potřeby přídavku potravinářské kyseliny, jak je uvedeno v řádcích 13 a 14 na str. 2 popisu napadeného užitného vzoru. Finální produkt potom nemá výrazně kyselou chuť. Zahuštění bílků reverzní osmózou tedy eliminuje vytčenou nevýhodu namítaného stavu techniky.

45. Pro úplnost je potřeba doplnit, že formulace řádku 13 na str. 2 popisu napadeného užitného vzoru je nepřesná, takže sama o sobě při vytržení z kontextu může být interpretována tak, jak tvrdí navrhovatel, totiž že reverzní osmóza způsobí okyselení zpracovávaných vaječných bílků. Nicméně v kontextu s následujícím řádkem 14 vyplývá, že technické řešení podle napadeného užitného vzoru na rozdíl od namítaného stavu techniky nezahrnuje úpravu hodnoty pH bílků pomocí přídavku potravinářské kyseliny.

46. Stanovisko navrhovatele v odůvodnění rozkladu, že reverzní osmóza slouží pouze k zahuštění a nemá vliv na snížení hodnoty pH, se opírá o odpověď Ing. L. P., Ph.D. z VŠCHT na otázku navrhovatele, zda se může zahuštěním nativního vaječného bílku pomocí reverzní osmózy změnit jeho pH a upravit tak jeho izoelektrický bod (jedná-li se o zahuštění cca do 10 procent). V odpovědi se v zásadě uvádí, že bílek má mírně alkalické pH, a odebráním části vody nastane jedině zkoncentrování alkalických složek, rozhodně nemůže dojít k okyselení do oblasti izoelektrického bodu bílkovin, který leží v oblasti hodnoty pH 5 až 6. K tomu by bylo dle odpovědi nutno přidat nějakou kyselinu, například kyselinu octovou, mléčnou atd.

47. S uvedeným stanoviskem navrhovatele, že pomocí reverzní osmózy nelze hodnotu pH nastavit, majitel nepolemizuje a zastává v podstatě shodný názor, když ve vyjádření k rozkladu uvádí, že koncentrování bílků reverzní osmózou polotovar neokyselí, má však zásadní význam pro další zpracování, při němž se dosáhne požadované textury chráněné nízkoenergetické hmoty i bez přídavku potravinářské kyseliny.

48. Jak již bylo uvedeno, podle dokumentu D1 se potravinářská kyselina přidává k vaječným bílkům za účelem úpravy jejich pH na hodnotu 4,8 až 5,6 a potravinářská proteinová hmota podle dokumentu D2 obsahuje 1 až 10 % hmotn. octa. Odborník v příslušném oboru, seznámený s namítaným stavem techniky by tedy na základě rutinní úvahy předpokládal, že k získání nízkoenergetické hmoty z vaječných bílků je nutno bílky okyselit na příslušnou hodnotu pH přídavkem potravinářské kyseliny, jak ostatně v odůvodnění rozkladu opakovaně uvádí navrhovatel.

49. Z hlediska hodnocení podmínky přesáhnutí rámce pouhé odborné dovednosti je za uvedené situace podstatné, že namítaný stav techniky neposkytoval odborníkovi žádné vodítko či návod k jakékoliv jiné cestě pro dosažení proteinové hmoty z vaječných bílků, než právě okyselení na příslušnou hodnotu pH vhodnou potravinářskou kyselinou před jejich koagulací. Chráněná nízkoenergetická hmota sestávající z vaječných bílků zahuštěných na obsah sušiny minimálně 15,5 % hmotn., kuchyňské soli a ochucovací látky, avšak bez obsahu potravinářské kyseliny, je tudíž výsledkem činnosti, která přesahuje rámec pouhé odborné dovednosti. První nárok na ochranu napadeného užitného vzoru tak splňuje i tuto podmínku způsobilosti k ochraně, zakotvenou v ustanovení § 1 zákona č. 478/1992 Sb.

50. Za situace, kdy první nárok na ochranu napadeného užitného vzoru splňuje podmínku novosti i podmínku přesáhnutí rámce pouhé odborné dovednosti, splňuje obě uvedené podmínky způsobilosti k ochraně i nárok na ochranu 2, neboť tento nárok se týká dietetických pokrmů, obsahujících nízkoenergetickou hmotu podle prvního nároku na ochranu.

51. Stanovisko navrhovatele, že bez úpravy hodnoty pH přídavkem potravinářské kyseliny lze při koagulaci teplem získat pouze gel, který nelze zbavit vody ani lisováním, pomíjí významně vyšší koncentraci sušiny u vaječných bílků zahuštěných reverzní osmózou podle napadeného užitného vzoru. V obecné rovině totiž zpracování koncentrovanějších roztoků probíhá dostatečně efektivně i za mírnějších, resp. modifikovaných, fyzikálně-chemických podmínek v porovnání se zpracováním roztoků zředěných.

52. Vzhledem ke skutečnosti, že nativní bílky obsahují v průměru 11 % hmotn. sušiny a podle chráněného technického řešení jsou zahuštěny na obsah sušiny minimálně 15,5 % hmotn., jedná se o zahuštění téměř o 30 %, nikoliv jen o 10 %, jak v otázce, na níž odpovídala Ing. L. P. z VŠCHT, nesprávně uvedl navrhovatel.

53. Tvrzení navrhovatele v odůvodnění rozkladu, že zahuštění bílků na obsah sušiny min. 15,5 % hmotn. vyplývá z namítaných dokumentů D1 i D2, přičemž se jedná o pouhé dimenzování, nelze akceptovat. V odůvodnění rozkladu není uvedeno, z kterých pasáží namítaných dokumentů by mělo zahušťování bílků vyplývat, a odvolací orgán po zevrubném přezkoumání obou dokumentů D1 a D2 žádnou takovou pasáž nenalezl.“

IV.
Posouzení žaloby

54. Městský soud v Praze posoudil napadené rozhodnutí podle § 75 soudního řádu správního, a to v mezích žalobcem uplatněných žalobních bodů, jakož i řízení, které mu předcházelo, přičemž vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná.

55. Městský soud rozhodl postupem podle § 51 odst. 1 s. ř. s. bez nařízení jednání; žalobce ani žalovaný na výzvu soudu, zda s tímto postupem souhlasí, nereagovali, má se tedy za to, že s tímto postupem souhlasí.

56. Žalobce ve své žalobě uvádí v podstatě jednu jedinou námitku a to, že třetí argument (Nízkoenergetická hmota podle prvního nároku na ochranu napadeného užitného vzoru má obsah sušiny minimálně 15,5 % hmotn.) byl v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 22. 09. 2016 vznesen zcela nově a žalobce neměl žádnou možnost se k němu vyjádřit.

57. Soud považuje tuto námitku za nedůvodnou a to hlavně z následujícího důvodu:

58. Řízení o návrhu na výmaz je svým způsobem kontradiktorní řízení, ve kterém je povinností navrhovatele v tomto případě žalobce tvrdit, že užitný vzor nesplňuje zákonné podmínky pro zápis a tyto podmínky uvést. Povinností žalovaného je tyto uváděné důvody přezkoumat a posoudit, nakolik namítané řešení skutečně obsahuje stejné řešení a užitný vzor tak nesplňuje zákonné podmínky pro zápis. Není proto povinností úřadu upozornit žalobce na všechny argumenty tj. rozdíly mezi zapsaným užitným vzorem a namítaným řešením, pro které by bylo možné návrh zamítnout, jelikož tyto rozdíly vyplývají přímo ze zapsaného užitného vzoru. Naopak je povinností žalobce jako navrhovatele tvrdit a prokazovat, že jeho namítané řešení všechny tyto prvky resp. způsob řešení obsahuje, viz rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne ze dne 19. 7. 2007, č. j. 5 A 130/2001 - 59, ve kterém uvedl: „... navrhovatel výmazu musí již v návrhu uvést veškeré důvody výmazu, které uplatňuje, a tyto důvody musí podpořit označením důkazů k jejich prokázání. Za důvod výmazu přitom nelze považovat pouze příslušné ustanovení zákona, tj. důvod ve formálním slova smyslu, neboť pojem důvod výmazu zahrnuje současně též tvrzení konkrétních skutečností, které naplnění zákonného důvodu výmazu způsobují. ... Nemůže-li žalovaný v průběhu správního řízení brát zřetel na další důvody pro výmaz užitného vzoru, které nebyly uplatněny v původním návrhu, tím spíše není oprávněn konstruovat vlastní důvody výmazu navrhovatelem neuplatněné. V návrhovém řízení o výmaz užitného vzoru z rejstříku je totiž správní orgán limitován obsahem návrhu na výmaz, který představuje vymezení předmětu řízení, jež nelze překročit….“

59. Námitka žalobce, že žalovaný použil až ve svém konečném rozhodnutí argument, se kterým se žalobce v průběhu řízení nemohl seznámit, je proto nelogická. Tento argument totiž vyplývá ze samotného zapsaného řešení, se kterým se samozřejmě žalobce podrobně seznámil. Pokud žalobce tomuto argumentu nepřikládal takovou vážnost, jakou mu přisoudil žalovaný, na tomto závěru nic nemění. Povinností žalobce bylo, aby prokázal, že řešení chráněné užitným vzorem není nové, resp. že nepřesáhlo rámce pouhé odborné dovednosti, což se žalobci nepodařilo. Žalovaný ve svém prvostupňovém rozhodnutí ze dne 12. 10. 2015 uvedl, že podstatným znakem obou namítaných dokumentů, což také přesahuje rámec pouhé odborné dovednosti, je absence octa. Předseda žalovaného v žalobou napadeném rozhodnutí tento argument pouze doplnil o skutečnost, že tato absence octa je nahrazena právě upraveným obsahem sušiny na 15,5 % hmoty. Tato skutečnost sama je však obsažená v popisu užitného vzoru a nejedná se o skutečnost, se kterou by přišel žalovaný. To, že se žalobce až v průběhu samotného řízení dozvěděl, že v tomto detailu (úprava hustoty na 15,5% hmotnosti sušiny) spočívá „kouzlo“ tohoto řešení, tj. aby bylo dosaženo požadované konzistence bez úpravy pH použitím potravinářské kyseliny, na tomto závěru nic nemění.

60. Kromě toho žalovaný od druhého argumentu – nepřítomnost octa – neodstoupil, jak vyplývá z prvostupňového rozhodnutí i z výše citované části odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí na straně 15 odstavec čtvrtý (viz bod 49 rozsudku). A již tato skutečnost samotná tj. nepřítomnost potravinářské kyseliny na rozdíl od namítaných dokumentů postačuje k zamítnutí žalobcova návrhu na výmaz.

61. Žalobce uvádí, že neměl možnost se k této skutečnosti nijak vyjádřit. Ale ani toto tvrzení není pravdivé, jak vyplývá ze spisu. Vyjádření zúčastněné osoby, které reagovalo na první rozklad žalobce, totiž tuto informaci obsahuje včetně vysvětlení tohoto „kouzla“, a žalobce na ni měl možnost reagovat ve svém podání ze dne 20. 11. 2014. Žalobce se rovněž k této skutečnosti vyjádřil ve svém rozkladu, o kterém rozhodl žalovaný žalobou napadeným rozhodnutím (viz bod 32 rozsudku), když uvedl, že bez nastavení hodnoty pH není možné docílit požadované struktury tepelně koagulovaného napěněného bílku. K tomuto svému tvrzení však nenavrhl žádný důkaz.

62. Žalobce se argumentem týkajícím se zahuštění bílků na obsah sušiny 15,5 % zabýval, takže není pravda, že se k nim nemohl vyjádřit. Nechal k této skutečnosti dokonce vyjádřit i svou znalkyni Dr. P. (viz její odpověď ze dne 20. 5. 2014), i když ji zřejmě položil trochu jinou otázku – vliv tohoto zahuštění na pH hmoty a nikoliv na jeho výslednou konzistenci. To však na správném závěru žalovaného ohledně novosti tohoto řešení nic nemění.

63. Soud dále uvádí, že se žalovaný ve svém žalobou napadeném rozhodnutí vyrovnal i s námitkou týkající se formulace na řádku 13 osvědčení (viz bod 45 rozsudku). Soud s tímto závěrem žalovaného souhlasí a to s ohledem na kontext celého popisu užitného vzoru, ze kterého vyplývá to, že novum spočívá právě v tom, že není potřebné upravovat pH pomocí potravinářské kyseliny, ale že je požadované konzistence a vlastností ohledně struktury výrobku možno docílit právě úpravou sušiny, ať už je hodnota výsledného pH jakákoliv.

64. Co se týče datace předmětného rozhodnutí, soud uvádí následující. Ze spisu se podává, že rozhodnutí bylo skutečně vydáno dne 21. 9. 2016 (viz originál rozhodnutí podepsaný předsedou žalovaného) a ten samý den bylo předáno (zřejmě osobně) zástupci zúčastněné osoby (viz podepsaná tzv. „modrá doručenka“). Na druhý den bylo toto rozhodnutí konvertováno do elektronické podoby a tato elektronická verze s datem 22. 9. 2016 (viz rozhodnutí přiložené k žalobě žalobcem) byla zaslaná následující den do datové schránky žalobce. Tento postup při doručování sice není zcela standardním, není však v rozporu se zákonem a proto nemůže být důvodem pro zrušení tohoto rozhodnutí. Jediné, co by se snad dalo žalovanému vyčíst, je skutečnost, že při konverzi dokumentu se na elektronické verzi změní datum vydání tohoto rozhodnutí. Systém konverze má být nastaven tak, aby se datum neměnilo, nebo má žalovaný zabezpečit jeho konverzi ten samý den, aby ke změně data nedošlo.

IV.
Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení

65. Jelikož soud ze shora uvedených důvodů neshledal žalobu důvodnou, v celém rozsahu ji v souladu s ust. § 78 odst. 7 s.ř.s. zamítl.

66. O nákladech řízení rozhodl Městský soud v Praze podle § 60 odst. 1 s.ř.s. Ve věci úspěšnému žalovanému nevznikly náklady řízení nad rámec jeho úřední činnosti, a proto nebyla náhrada nákladů přiznána žádnému z účastníků.

67. Výrok III. o náhradě nákladů řízení je odůvodněn ustanovením § 60 odst. 5 s. ř. s., podle kterého má osoba zúčastněná na řízení právo na náhradu jen těch nákladů řízení, které jí vznikly v souvislosti s plněním povinnosti, kterou jí soud uložil. V tomto řízení však osobě zúčastněné na řízení žádné povinnosti uloženy nebyly, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou (více) vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud.

Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým označením shoduje se dnem, který určil počátek lhůty (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze prominout.

Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s. ř. s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno.

V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.

Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách: www.nssoud.cz.

Praha 14. dubna 2020

JUDr. Slavomír Novák v.r.

předseda senátu

Zdroj dat je volně dostupný na http://www.nssoud.cz
Přesunout nahoru