Objednat předplatné Zákony pro lidi PLUS
Přidej k oblíbeným

7 A 85/2011 - 123Rozsudek MSPH ze dne 22.10.2013

Prejudikatura

7 As 57/2010 - 82

Oprav. prostředek / ústav. stíž.
8 Afs 97/2013

přidejte vlastní popisek

Číslo jednací: 7A 85/2011 - 123-136

ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK

JMÉNEM REPUBLIKY

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Mgr. Jany Brothánkové a soudců Mgr. Jana Kašpara a Mgr. Kamila Tojnera v právní věci žalobce: Patria Direct, a. s., se sídlem Jungmannova 745/24, Praha 1, IČ 26455064, proti žalovanému: Česká národní banka, se sídlem Na Příkopě 28, Praha 1, v řízení o žalobě proti rozhodnutí Bankovní rady České národní banky ze dne 17. 2. 2011 čj. 2011/575/10

takto:

I. Rozhodnutí Bankovní rady České národní banky ze dne 17. 2. 2011 čj. 2011/575/110 a rozhodnutí České národní banky ze dne 21. 12. 2010 čj. 2010/11232/570 se zrušují a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení ve výši 2.000,- Kč, a to do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku.

Odůvodnění:

Žalobce se podanou žalobou domáhá přezkoumání rozhodnutí Bankovní rady České národní banky ze dne 17. 2. 2011 č.j. 2011/575/110, kterým bylo na základě rozkladu žalobce částečně změněno rozhodnutí České národní banky ze dne 21. 12. 2010 č.j. 2010/11232/570. Žalobou napadeným rozhodnutím o rozkladu ve spojení s prvoinstančním rozhodnutím bylo rozhodnuto tak, že žalobce jako obchodník s cennými papíry

I. v období od 20. října 2008 do 23. října 2008 neposkytl zákazníkovi Ing. V.G., CSc., (dále jen zákazník) všechny podstatné informace o investičním nástroji - certifikátu Brenct Crude Oil Open-End certificat, ISIN DE000CZ02519, když zákazníka neupozornil na hlavní riziko plynoucí z držení certifikátu, kterým je takzvané rolování kontraktu - contango efekt. Tím měl porušit § 15 odst. 1 zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 15a odst. 1 a 2 písm. b) a písm. c) tohoto zákona, tedy povinnost jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků, konkrétně pak zákaz používat nejasné, nepravdivé, zavádějící nebo klamavé informace, dále povinnost zajistit, aby byl obsah komunikace dostačující, přesný a nezdůrazňoval potenciální výnosy či výhody, které jsou spojeny s investiční službou nebo s investičním nástrojem, aniž by současně výrazně a objektivně neupozorňoval na všechna pokračování
2

podstatná rizika, která jsou nebo mohou být s investiční službou nebo investičním nástrojem spojena, povinnost zajistit, aby obsah komunikace nezastíral, nezlehčoval nebo nezamlčoval důležité skutečnosti, informace nebo upozornění;

II. dne 23. října 2008 poskytl zákazníkovi investiční službu přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních nástrojů, konkrétně obstaral nákup certifikátu do portfolia tohoto zákazníka přes skutečnost, že z telefonických hovorů se zákazníkem bylo zřejmé, že zákazník dostatečně neporozuměl podstatě fungování certifikátu, k jehož nákupu podal pokyn, a všem rizikům s ním souvisejícím, a tedy nevyhodnotil uvedený certifikát jako investiční nástroj, jehož povaha neodpovídá odborným znalostem nebo zkušenostem zákazníka potřebným pro pochopení souvisejících rizik a neupozornil zákazníka na tuto skutečnost, čímž porušil § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve spojení s § 15i odst. 3 zákona a § 15j zákona odst. 2 zákona, tedy povinnost jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků, konkrétně pak povinnost vyhodnotit, zda poskytnutí příslušné investiční služby, rady ohledně investičního nástroje nebo provedení obchodu s investičním nástrojem v rámci investiční služby odpovídá odborným znalostem nebo zkušenostem zákazníka potřebným pro pochopení souvisejících rizik, povinnost upozornit zákazníka na toto zjištění a dále nebyl oprávněn vycházet ze spolehlivosti informace získané od zákazníka, neboť na základě přímé komunikace se zákazníkem ohledně vlastností investičního nástroje, kterého se měla investiční služba týkat, věděl nebo vědět měl, že taková informace je zjevně neúplná, nepřesná či nepravdivá;

III. v období od 20. října 2008 do 23. října 2008 poskytl zákazníkovi informace o investičním nástroji - certifikátu způsobem, při kterém porušil svoji povinnost jednat s odbornou péčí, když zákazníkovi neposkytl důležitou informaci o vlastnostech uvedeného certifikátu, a to o riziku vyplývajícím z tzv. rolování kontraktů, přičemž zákazník v důsledku jeho postupu učinil rozhodnutí nakoupit uvedený certifikát, který by při znalosti všech jeho vlastností neučinil, čímž žalobce porušil § 4 odst. 3 zákona o ochraně spotřebitele, tedy porušil zákaz užívání nekalých obchodních praktik při nabízení nebo prodeji výrobků, při nabízení nebo poskytování služeb či práv,

čímž se dopustil ad I a II správního deliktu podle § 157 odst. 2 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu a ad III správního deliktu podle § 24 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně spotřebitele. Za to byla žalobci podle § 157 odst. 14 písm. c) zákona o podnikání na kapitálovém trhu uložena pokuta ve výši 250.000,- Kč. Současně byla žalobci uložena povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou ve výši 1.000,- Kč.

Žalobce v žalobě uvádí, že rozhodnutí se opírají o smluvní dokumentaci a nahrávku rozhovoru mezi žalobcem a zákazníkem, které žalobce poskytl České národní bance na základě výzvy z 18. 12. 2009. V této době žalobci nebylo známo, že České národní bance byla doručena stížnost na jednání žalobce, ale ani skutečnost, že Česká národní banka zmíněné dokumenty využije k budoucímu správnímu řízení proti žalobci. Ve výzvě nebyl uveden důvod, pro který Česká národní banka nahrávky žádá a neobsahovala ani poučení o tom, že žalobce je oprávněn využít svého práva nevypovídat, respektive dokumentaci a nahrávku nevydat.

Žalobce se domnívá, že v případě, kdy správní orgán činí výzvu k předložení dokumentů, které v budoucnosti mohou sloužit jako podklady pro správní řízení proti žalobci, je třeba, aby tento správní orgán uvedl konkrétní důvody, pro které předložení podkladů vyžaduje. To vyplývá jednak ze základní povinnosti správního orgánu postupovat v souladu s čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod a dále z práva na obranu uvedeného v čl. 36 pokračování
3

odst. 1 Listiny základních práv a svobod. Toto ustanovení mimo jiné zahrnuje zásadu zákazu sebeobviňování.

Povinnost poučit o tomto právu v trestním řízení vyplývá výslovně z ust. § 158 odst. 7 trestního řádu. Obdobně je poučovací povinnost upravena v § 55 odst. 4 odst. 5, respektive § 53 odst. 2 správního řádu. Protože Česká národní banka učinila výzvu před zahájení správního řízení za účelem ověření, zda se správní skutek stal nebo nestal, byla dle názoru žalobce povinna postupovat obdobně jako policejní orgán v případě žádosti o vysvětlení a za použití analogie § 158 odst. 7 trestního řádu žalobce poučit o právu nevypovídat a neposkytnout listiny a další záznamy. Protože takto postupováno nebylo, došlo k porušení práva žalobce na spravedlivý proces, neboť žalobce neměl možnost zvážit svoji procesní obranu a se znalostí všech případných následků se rozhodnout, jakým způsobem na výzvu zareagovat. Dokumenty a záznamy, které žalobce České národní bance předal, byly proto poskytnuty v rozporu se zákonem, a nelze k nim při rozhodování přihlížet.

Žalobce se dále domnívá, že je třeba vyjít také z judikatury trestních soudů vztahující se k použití podkladů získaných před sdělením obvinění a tuto judikaturu analogicky aplikovat na postup správního orgánu před zahájení řízení správního. Obdobně jako není v trestním řízení použitelné trestní oznámení ani úřední záznam o podaném vysvětlení ve stadiu přípravného řízení, kdy podezřelý není poučen o svém postavení a nemůže se účinně bránit, je třeba analogicky dovodit, že písemnosti a záznamy získané správními orgány před zahájením správního řízení nelze ve správním řízení použít. Písemnosti a záznamy získané před zahájením správního řízení, kdy si podezřelý nebyl vědom svého postavení a nebyl náležitě poučen, nelze považovat za důkazy opatřené v souladu se zákonem. Nelze vycházet z písemností a záznamů získaných před zahájením správního řízení, které žalobce žalovanému poskytl na základě nezákonné výzvy, a nelze vycházet ani z podané stížnosti zákazníka.

Žalobce dále namítá, že ve správním spise nebyla založena předkládací zpráva k podanému rozkladu a žalobce se s ní nemohl seznámit. Předkládací zpráva je stanoviskem ve smyslu § 88 odstavec 1 správního řádu a má být povinně založena do spisu. Jde o dokument, ve kterém se zaměstnanci rozhodující v prvoinstančním řízení vyjadřují k materiální stránce správního řízení a tento dokument obsahuje právní argumentaci k jednotlivým bodům rozkladu účastníka řízení. Žalobce se domnívá, že pokud se nemohl s tímto dokumentem seznámit, byla mu znemožněna případná obrana u soudu, která by mohla být na obsahu tohoto dokumentu založena. V tomto ohledu poukazuje také na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2010 sp.zn. 1 Afs 58/2009-541.

Žalobce dále poukazuje na to, že rozklad nemá devolutivní účinek. Návrh rozkladové komise proto ve své podstatě supluje rozhodnutí odvolacího orgánu, tj. orgánu nezávislého na orgánu, který v případě klasického správního řízení rozhoduje o odvolání. V řízení o rozkladu má přitom účastník řízení stejná či obdobná práva jako účastník řízení v klasickém dvoustupňovém správním řízení. Bankovní rada se sice může od názoru rozkladové komise odchýlit, avšak v takovém případě musí svůj postup odůvodnit. Takový postup je nezbytný i z toho důvodu, aby byla zachována práva účastníka řízení na to, aby jeho rozklad byl posouzen relativně nezávislým orgánem složeným z odborníků. Rozkladová komise přitom musí projednat rozklad v plném rozsahu.

S ohledem na význam návrhu rozhodnutí rozkladové komise je nezbytné, aby bylo možno prokázat skutečnost, že rozkladová komise projednala všechny body rozkladu a teprve poté, co tyto body rozkladu projednala, přistoupila k hlasování o návrhu, který ohledně rozkladu učiní. Tím, že byl zničen zvukový záznam z jednání rozkladové komise, nemohl žalobce následně ověřit, zda rozkladová komise v souladu s ust. § 89 správního řádu skutečně projednala všechny body rozkladu a jaké stanovisko k těmto bodům zaujala. Žalobce se pokračování
4

domnívá, že zvukový záznam byl zničen v rozporu se zákonem a žalobci byla znemožněna obrana v případě, pokud by vyšlo najevo, že rozkladová komise neprojednala všechny body rozkladu nebo že členové rozkladové komise byly nedovoleně ovlivňováni zaměstnanci České národní banky, kteří se jednání rozkladové komise účastnili.

Žalobce k tomu poznamenává, že i kdyby Česká národní banka odmítla žalobci zvukový záznam poskytnout v rámci správního řízení, měla by tento zvukový záznam uchovat pro případné soudní řízení a poskytnout ho soudu jako důkazní prostředek. V soudním řízením již správní orgán nemá postavení nadřízeného subjektu, neboť zde platí rovnost účastníků řízení. Není proto možné, aby Česká národní banka z pozice správního orgánu před zahájením soudního řízení zničila potencionální důkazní prostředek a ocitala se ve výhodnějším důkazním postavení nežli žalobce.

Podle jednacího řádu rozkladové komise jsou na jednání rozkladové komise bez dalšího zváni zaměstnanci České národní banky, kteří se podíleli na přípravě rozhodnutí. Zaměstnanci České národní banky tak automaticky mají možnost před členy rozkladové komise ústně obhájit své rozhodnutí a na základě dotazu některého člena rozkladové komise ústně doplnit argumentaci uvedenou v rozhodnutí a předkládací zprávě. V takovémto případě mohou zaznít argumenty a tvrzení, které nejsou nijak zachyceny v ani rozhodnutí a účastník řízení tak nemá možnost na uvedené argumenty a tvrzení reagovat. Možnost účastníka řízení zúčastnit se jednání rozkladové komise je však omezena a podléhá podle jednacího řádu souhlasu předsedy rozkladové komise. Žalobce, který si byl vědom průběhu jednání rozkladové komise a možnosti, že zaměstnanci České národní banky, kteří se podíleli na přípravě rozhodnutí, mohou na jednání rozkladové komise uvádět dodatečné argumenty a tvrzení a ústně obhajovat jimi vypracované rozhodnutí, požádal ve svém rozkladu o to, aby se mohl zúčastnit jednání rozkladové komise. O tom, že žalobci účast na jednání nebyla umožněna, se dozvěděl teprve z rozhodnutí o rozkladu. Žalobce se domnívá, že způsob, jakým bylo o jeho žádosti účastnit se jednání rozhodnuto, je chybný. Pokud o možnosti účastnit se jednání rozkladové komise rozhoduje předseda jejího senátu, není možné, aby rozhodnutí o žádosti bylo učiněno v rozhodnutí o rozkladu, tedy aby bylo součástí rozhodnutí bankovní rady. Žalobci mělo být doručeno rozhodnutí předsedy senátu rozkladové komise ještě dříve, než se rozkladová komise sešla k jednání. V souvislosti s tím se však žalobce domnívá, že již samotné znění jednacího řádu způsobuje porušení práva účastníků řízení na spravedlivý proces, neboť jejich účast je podmíněna souhlasem předsedy rozkladové komise a účast zaměstnanců České národní banky se automaticky předpokládá. Žalobce navíc považuje ustanovení jednacího řádu za pouze formální proklamaci práva žalobce na účast při projednání věci v jeho přítomnosti, která není v praxi České národní banky dodržována. Žalobci není známo, že by nějakému účastníku řízení bylo v minulosti umožněno zúčastnit se jednání rozkladové komise.

Z jediné věty, kterou Česká národní banka „odůvodnila“ zamítnutí žádosti žalobce, není zřejmé, kterým senátem rozkladové komise byla žádost žalobce projednána, respektive kdy došlo k jejímu projednání. Z celého kontextu rozhodnutí žalobce dovozuje, že se tak stalo na jednání senátu v ten samý den, kdy rozkladová komise posuzovala rozklad žalobce. V takovém případě předseda nemohl rozhodnout jinak nežli žalobce na jednání nepřipustit.

Kromě výše uvedeného spatřuje žalobce jako velmi problematické také samotné odůvodnění, kdy Česká národní banka jednou větou konstatuje, že žádost o účast byla zamítnuta, jelikož předseda senátu rozkladové komise nepovažoval účast za nezbytnou. Takový závěr je s podivem, a to s ohledem na kvalifikaci správního deliktu, za který byla žalobci udělena sankce. Jak se uvádí v rozhodnutí, vytýkané správní delikty byly hodnoceny jako závažné a podle názoru České národní banky se žalobce dopustil porušení povinností jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků tím nejzásadnějším pokračování
5

způsobem. S ohledem na to mělo být zamítnutí žádosti o účast přinejmenším řádně odůvodněno.

Žalobce závěrem k této žalobní námitce poukazuje na čl. 38 odst. 2 Listiny základních prav a svobod, podle kterého má každý právo, aby jeho věc byla projednána veřejně, bez zbytečných průtahů a v jeho přítomnosti a aby se mohl vyjádřit ke všem prováděným důkazům. Žalobce proto byl oprávněn se jednání rozkladové komise účastnit a vejít tak v osobní kontakt s rozkladovou komisí, aby mohl bezprostředně a přímo sdělit svoji verzi toho, co je předmětem rozhodování a reagovat tak závažné nařčení, že na straně žalobce došlo k porušení povinností kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků a poukázat na skutečnosti svědčící v jeho prospěch.

Žalobce dále uvádí, že z ust. § 152 odst. 3 správního řádu vyplývá, že proti členům rozkladové komise může účastník řízení podat námitku podjatosti. Pokud však účastník řízení není vyrozuměn o tom, kdy se bude konat jednání rozkladové komise a jaké je složení členů senátu rozkladové komise, nemůže své právo podat námitku podjatosti efektivně uplatnit. Po účastníkovi řízení nemůže být spravedlivě požadováno, aby po podání rozkladu pravidelně chodil nahlížet do spisu a monitoroval, zda do spisu nebyla založena písemnost, která by svědčila skutečnosti, že se chystá jednání rozkladové komise anebo že rozklad byl již projednán. Žalobce se domnívá, že měl být předem upozorněn na skutečnost, kdy a v jakém složení se bude zasedání rozkladové komise konat, zvláště když žalobce žádal o účast na jednání.

Možnost podat námitku podjatosti proti členům rozkladové komise je významným právem zvláště v případě, kdy členové rozkladové komise jednají za přítomnosti zaměstnanců České národní banky rozhodujících v prvoinstančním řízení. Většina členů bankovní rady jsou odborníci z řad advokátů, jejichž hlavním zájmem je v různých řízeních hájit zájmy svých klientů. Nelze tedy vyloučit, že tito členové bankovní rady mohou mít zájem rozhodnout a argumentovat tendenčně a uvádět za přítomnosti zaměstnanců České národní banky argumenty ve prospěch prvostupňového rozhodnutí a těmito argumenty přesvědčovat ostatní členy rozkladové komise, tak aby jejich působení bylo zaměstnanci České národní banky vnímáno pozitivně. Někteří členové rozkladové komise, respektive jejich advokátní kanceláře, také poskytují České národní bance právní služby, za které Česká národní banka těmto advokátním kancelářím ročně vyplácí statisícové částky. Možnost tendenčního rozhodnutí ze strany členů rozkladové komise tedy nelze vyloučit v okamžiku, kdy se zaměstnanci České národní banky účastní celého jednání senátu rozkladové komise a účastník řízení není na jednání rozkladové komise připuštěn.

Žalobce dále poukazuje na to, že každý má právo na to, aby jeho věc byla projednána v jeho přítomnosti. Žalobci ovšem nebylo umožněno účastnit se osobně v průběhu celého správního řízení, a to ani ve chvíli, kdy Česká národní banka prováděla a hodnotila důkazy. Důkaz nahrávkou rozhovoru mezi makléřem a zákazníkem nikdy nebyl proveden za účasti žalobce. Došlo pouze k tomu, že nahrávka byla přepsána do písemné podoby, tento přepis však podle názoru žalobce nelze považovat za provedení důkazu. Ve správním spise není ani obsažen záznam o tom, že by důkaz poslechnutím nahrávky byl vůbec proveden. Pokud proveden byl, žalobce nebyl na provedení takového důkazu upozorněn a nedostal možnost se provedení důkazu zúčastnit a vyjádřit se k němu.

Žalobce se domnívá, že písemný přepis nahrávky je zavádějící a působí dojmem, že makléř své práci nerozumí a je osobou zcela nekompetentní. Ze samotné zvukové nahrávky však vyplývá, že makléř zákazníkovi odpověděl na jeho dotazy a byl to sám zákazník, kdo makléřovi do hovoru skákal a sám zákazník po zodpovězení dotazů ze strany makléře ukončil pokračování
6

hovor. Z tohoto důvodu žalobce v rozkladu žádal bankovní radu a rozkladovou komisi, aby si nahrávku opětovně poslechli.

V rozhodnutí o rozkladu bylo k tomuto pouze uvedeno, že bankovní rada ověřila, že přepis nahrávky v napadeném rozhodnutí vystihuje relevantní skutečnosti a nelze ji proto považovat za zkreslující. V rozhodnutí ani ve spise však není obsažen protokol o provedení důkazu. Žalobce nebyl o provedení důkazu vyrozuměn. Bez ohledu na to, zda byl důkaz prováděn na ústním jednání či mimo ústní jednání, byl žalobce oprávněn se provedení důkazu zúčastnit a bankovní radě sdělit svůj názor na provedený důkaz a ústně sdělit svoji verzi.

Žalobce se dále domnívá, že jeho právo na spravedlivý proces bylo porušeno také tím, že žalobce nemohl projednat věc s bankovní radou a ústně přednést svoje argumenty a sdělit svoji verzi toho, co bylo předmětem správního řízení. To platí zvláště v situaci, kdy byl rozklad projednán na jednání bankovní rady, kterého se účastnili zaměstnanci České národní banky rozhodující v prvním stupni a měli stejně jako v případě jednání bankovní rady možnost ústně obhájit své rozhodnutí a ústně sdělit bankovní radě argumenty a tvrzení, která nejsou nikdy zachycena a žalobce se proti těmto argumentům a tvrzením nemohl účinně bránit.

Žalobce již v rozkladu poukázal na to, že z čl. 19 odst. 1 směrnice č. 2004/34/ES vyplývá, že povinnosti stanovené v § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, § 15a odst. 1 odst. 2 písm. b) písm. c) zákona o podnikání na kapitálovém trhu je možné aplikovat pouze v případě, kdy ze strany obchodníka s cennými papíry je poskytnuta investiční služba. Proto se žalobce domnívá, že konkretizace investiční služby, při které mělo dojít k porušení ust. § 15 o podnikání na kapitálovém trhu, je podstatnou náležitostí výroku, neboť různé investiční služby mají rozdílný charakter a povinnosti, které je v souvislosti s tím obchodník s cennými papíry povinen plnit. Tuto specifikaci však výrok neobsahuje.

Ani Česká národní banka tento názor žalobce v rozhodnutí o rozkladu nevyvrací. Tvrdí však, že ze strany žalobce došlo k poskytnutí služby přijímání a předávání pokynů podle § 4 odst. 2 písm. a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu a dovozuje, že i na tuto službu se uplatní povinnost § 15 zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Služba přijímání a předávání pokynů spočívá ve zprostředkování nalezení protistrany obchodu, jde o službu poskytovanou v poměrně krátkém časovém okamžiku, od chvíle, kdy je pokyn obchodníkovi dán (respektive od chvíle, kdy obchodníkovi je znám úmysl zákazníka pokyn zadat) do okamžiku, kdy dojde k předání pokynu jinému obchodníkovi. Česká národní banka však v časovém vymezení prvního skutku tvrdí, že k porušení povinnosti ze strany žalobce došlo v období od 20. 10. 2008 do 23. 10. 2008. V tomto období však poskytnutí služby přijímání a předávání pokynu nedošlo. K poskytnutí služby došlo teprve 23. 10. 2008, kdy zákazník zadal makléři pokyn ke koupi certifikátu.

Žalobce se navíc domnívá, že specifikace konkrétní investiční služby, při které mělo dojít k tvrzenému porušení povinnosti ust. § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve vazbě na § 15a odst. 1 a odst. 2, by měla být uvedena v samotném výroku rozhodnutí, aby žalobci bylo zřejmé, při poskytnutí jaké investiční služby došlo k porušení jeho povinností. Tím, že tato skutečnost nebyla uvedena ve výroku ani v odůvodnění prvostupňového rozhodnutí, nabyl žalobce dojmu, že je mu vyčítáno pochybení při poskytnutí investičního poradenství a v tomto duchu koncipoval svoji obranu v rozkladu. Skutečnost, že žalobci je vyčítáno chybné poskytnutí služby přijímání a předávání pokynů, žalobce zjistil teprve z odůvodnění rozhodnutí o rozkladu. Tímto postupem byla žalobci odňata jedna instance v rámci správního řízení.

Česká národní banka v rozhodnutí o rozkladu tvrdí, že povinnosti uvedené v § 15 zákona o podnikání na kapitálovém trhu se vztahují na všechny investiční služby. Tím se však pokračování
7

nevypořádala s námitkou, že aplikace vytýkaných ustanovení na službu provádění pokynů, respektive přijímání a předávání pokynů, je zcela absurdní. Žalobce tuto poznámku uvedl pouze na okraj, neboť se domníval, že je mu vytýkáno na porušení povinnosti při poskytování služby investičního poradenství. Přesto se žalobce domnívá, že se bankovní rada měla s touto připomínkou vypořádat, neboť různé investiční služby mají rozdílný charakter a nelze na všechny tyto služby stejnou měrou aplikovat ust. § 15 zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Žalobce se domnívá, že na některé investiční služby nelze některá z ust. § 15 zákona o podnikání na kapitálovém trhu aplikovat vůbec, neboť je to vyloučeno z povahy samotné investiční služby. Služba přijímání a předávání pokynů probíhá v relativně krátkém časovém okamžiku, tj. ve chvíli, kdy klient zavolá makléři a požádá o to, aby makléř jménem klienta a na jeho účet prodal nebo koupil konkrétní investiční nástroj. Podstatou této služby tak není poskytování informací zákazníkovi ohledně konkrétního investičního nástroje a nelze po makléřovi vyžadovat, aby zákazníkovi poskytl veškeré informace, které by byl povinen poskytnout v případě služby investiční poradenství nebo poskytování investičních doporučení a bylo by absurdní po makléřovi při poskytování této služby požadovat, aby pokaždé, když mu volá zákazník, tohoto zákazníka poučoval o všech rizicích spojených s investováním do konkrétního investiční nástroje. Opačný závěr by znamenal, že makléř je vždy povinen poskytnout také investiční službu investičního poradenství bez ohledu na skutečnost, zda si zákazník danou službu po makléři žádal. Žalobce se domnívá, že ani při poskytování investičního poradenství není makléř povinen zákazníka individuálně poučit o všech vlastnostech a rizicích spojených s konkrétním investičním nástrojem, neboť tyto povinnosti splnil tím, že zákazníka o všech možných rizicích náležitě poučil na počátku smluvního vztahu. Poskytnutí této služby však není předmětem žaloby, proto žalobce tuto poznámku uvádí pouze na okraj.

Závěr České národní banky je naprosto absurdní. Pokud by se měl prosadit v praxi, tak by to znamenalo, že makléř bude většinu svého času trávit tím, že bude každého zákazníka poučovat o konkrétním investičním nástroji, jeho vlastnostech a rizicích. Pokud by se tato absurdní praxe zavedla plošně u všech entit operujících na kapitálovém trhu, došlo by nepochybně k jeho výraznému ochromení.

Žalobce svoji povinnost upozornit zákazníka splnil již na počátku smluvního vztahu, případně v jeho průběhu. Při podpisu komisionářské smlouvy žalobce zákazníkovi předal poučení o rizicích spojených s jednotlivými druhy investičních nástrojů a zákazník v komisionářské smlouvě výslovně prohlásil, že byl informován o tom, že na stránkách žalobce jsou publikovaly informace o investičních nástrojích i údaj o rizicích, která mohou být s požadovanou službou nebo pokynem spojena. Na webových stránkách žalobce jsou v příslušné části uvedeny informace týkající se rizika charakteru rolování kontraktů, na které se odvolává rozhodnutí o rozkladu. S námitkou, že žalobce zákazníka poučil na začátku smluvního vztahu, se Česká národní banka v rozhodnutí o rozkladu nevypořádala.

Žalobci je dále vytýkáno, že obchodník s cennými papíry nesmí používat nejasné, nepravdivé, zavádějící nebo klamavé informace. Žalobce se domnívá, že toto ustanovení nelze v daném případě aplikovat, jelikož informace, které makléř zákazníkovi sdělil, měly povahu konkrétních odpovědí na konkrétní dotazy. Je absurdní dovozovat porušení této povinnosti, když makléř pravdivě zodpověděl zákazníkovy dotazy. Rozhodně nelze tvrdit, že makléř poskytl zákazníkovi jednostranné informace, které klamavě a zavádějícím způsobem odvedly pozornost zákazníka jinam. Pokud nedojde k poskytnutí informace, nelze tvrdit, že informace byly nejasné, nepravdivé, zavádějící a klamavé, v tomto ohledu si rozhodnutí protiřečí a nedává smysl.

Pokud jde o povinnost stanovenou v § 15a odst. 2 písm. b) zákona o podnikání na kapitálových trzích, žalobce konstatuje, že pokud obchodník s cennými papíry zákazníkovi pokračování
8

neposkytuje informace, které by zdůrazňovaly výhody určitého investičního nástroje, neplatí ani povinnost stanovená v tomto ustanovení, aby výrazně a objektivně upozornil na všechna podstatná rizika, která mohou být s investičním nástrojem spojena. Takový závěr svědčí o nepochopení jednotlivých ustanovení zákona o podnikání na kapitálovém trhu o povinnostech obchodníka s cennými papíry při obchodní a při komunikaci se zákazníky ze strany České národní banky. Pokud je zákazník řádně poučen o rizicích na počátku smluvního vztahu, nevzniká při každém poskytnutím služby přijímání a předávání pokynů povinnost zákazníka opětovně poučit. Vyžadovat plnění této povinnosti nemá žádnou zákonnou oporu a příčí se jak ustálené obchodní praxi obchodníků s cennými papíry, tak i zdravému rozumu.

Pokud jde o povinnosti stanovené v § 15a odst. 2 písm. c) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, žalobce namítl, že toto ustanovení nelze na jednání makléře aplikovat, neboť předpokládá úmysl. Žalobce se domnívá, že Česká národní banka se řádně nevypořádala s jeho námitkou, že ustanovení nelze na daný případ použít, neboť pojmy „nezastírat“, „nezlehčovat“, „nezamlčovat“ v sobě zahrnují úmysl. Pouhé konstatování, že takového jednání se lze dopustit i z nedbalosti, nepovažuje žalobce za řádné vypořádání s danou námitkou. Z obecné povinnosti, aby obsah komunikace nezastíral, nezlehčoval nebo nezamlčoval důležité skutečnosti, informace nebo upozornění, nelze dovodit konkrétní povinnost makléře poučit zákazníka o všech rizicích spojených s konkrétním investičním nástrojem. Poučovací povinnost je obchodníkům uložena v § 15d odst. 1 písm. b), písm. c) písm. d) a tuto povinnost žalobce splnil.

Jak vyplývá z popisu komunikace žalobce se zákazníkem, zákazník žalobce v rozhodném období kontaktoval několikrát. Z žádného rozhovoru mezi zákazníkem a makléřem však nevyplývá záměr zákazníka certifikát nakoupit prostřednictvím žalobce. Pokud makléř zákazníkovi poskytoval informace o certifikátu, nečinil tak s vědomím, že zákazníkovi poskytuje službu předávání a přijímání pokynů. K podání pokynu ze strany zákazníka došlo teprve 23. 10. 2008. Byl to přitom sám zákazník, kdo kontaktoval žalobce a projevil zájem investovat do investičních nástrojů spojených s ropou. Komunikace probíhala z iniciativy zákazníka, makléř navíc zákazníka několikrát upozornil na skutečnost, že sám daný certifikát zcela nezná a pokud tedy zákazník následně certifikát nakoupil, jednal tak s vědomím, že sám makléř certifikát zcela neznal. Žalobce odmítá spekulaci, že prospekt předmětného certifikátu je uveden v německém jazyce, a je tedy možné, že by jeho přečtení a porozumění bylo pro zákazníka příliš složité. Tento závěr není ničím podložen a je založen na pouhé spekulaci. Správní orgán za tímto účelem žalobce nevyslechl ani neověřil jazykové znalosti zákazníka.

Závěr České národní banky, že žalobce měl počítat s tím, že zákazník prospekt nevyhledá či mu nemusel porozumět a nebude sledovat svoje portfolio, je zcela absurdní. I pro tento případ platí zásada vigilantibus iura a žalobce nemůže být činěn odpovědným za jednání zákazníka, pokud si nevyhledal prospekt a nesledoval své portfolio. Pokud jde o obsah prospektu, podléhá přísné Evropské regulaci a názor, že neprofesionální zákazník mu neporozumí, nelze považovat za rozumný, zvláště s ohledem na skutečnost, že zákazník v investičním dotazníku sám uvedl, že derivátovým instrumentům dostatečně rozumí.

Žalobce dále v rozkladu namítal, že nebylo nijak prokázáno, že certifikát byl ukončen emitentem v důsledku tzv. contango efektu. Tuto skutečnost ani Česká národní banka prokázat nemohla, neboť certifikát byl ukončen z jiného důvodu, tj. z rozhodnutí emitenta. Bankovní rada tuto skutečnost označila za irelevantní. Pokud je tomu však skutečně tak, nerozumí žalobce tomu, proč argumentace o ukončení certifikátu z důvodu rolování je používána v odůvodnění rozhodnutí například v části odůvodňující výši sankce.

pokračování
9

Pokud jde o porušení povinnosti podle § 15i odst. 3 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, žalobce v rozkladu namítal, že uvedené ustanovení formuluje jinou povinnost než tu, kterou v tomto ustanovení spatřuje Česká národní banka. Z uvedeného znění vyplývá povinnost obchodníka vyhodnotit informace získané od zákazníka a v případě, že vyhodnocení testu provedené obchodníkem s cennými papíry odůvodňuje závěr, že určitý investiční nástroj neodpovídá znalostem a zkušenostem zákazníka, je obchodník povinen na nevhodnost investičního nástroje upozornit. Ustanovení však nestanoví povinnost vyhodnocovat informace poskytnuté zákazníkem. Není možné, aby žalobce byl postižen za jednání, jehož trestnost Česká národní banka dovodila extenzivním výkladem jiné povinnosti. Pokud se Česká národní banka domnívá, že makléř profil zákazníka, který uvedl, že dostatečně rozumí obchodování s derivátovými instrumenty, vyhodnotil chybně, měl být v rozhodnutí tento závěr zdůvodněn a mělo být také uvedeno, na základě jakých zjištění Česká národní banka k takovému závěru došla. Takovéto odůvodnění však rozhodnutí neobsahuje.

Žalobce nesouhlasí s názorem, že smyslem § 15i zákona o podnikání na kapitálovém trhu je informace získané od zákazníka ověřovat před každým poskytnutím služby. Takový závěr je zcela absurdní. Zákon takovou povinnost obchodníkovi s cennými papíry nestanoví a ani by to v praxi nebylo možné. Je na odpovědnosti zákazníka, jak investiční dotazník vyplní. Pokud ho vyplní v rozporu s faktickým stavem, nemůže být tato skutečnost přikládána k tíži obchodníka s cennými papíry. Pokud správní orgán žalobci vytýká, že žalobce špatně vyhodnotil dotazník, tato skutečnost měla být uvedena ve výroku rozhodnutí.

Ve druhé části výroku týkající se porušení povinností podle § 15j odst. 2 zákona o podnikání na kapitálovém trhu je žalobci vytýkáno, že nebyl oprávněn vycházet ze spolehlivosti informací získaných od zákazníka. Tato část výroku byla změněna rozhodnutím o rozkladu, původně bylo žalobci vytýkáno, že zneužil oprávnění vycházet ze spolehlivosti informací získaných od zákazníka. Změnou formulace dle názoru žalobce došlo ke změně skutku. Původní formulace předpokládá subjektivní stránku, upravený výrok ji však již neobsahuje. Tím došlo k porušení zásady jednoty skutku. Obrana žalobce se zaměřila především na skutečnost, že je mu vytýkáno úmyslné jednání, aniž by byl úmysl prokázán. Žalobce se proti této změně nemohl účinně bránit v rozkladu a byla mu tak odňata jedna instance ve správním řízení. Podle názoru žalobce z komunikace mezi ním a zákazníkem neplyne závěr, že zákazník nabízenému investičnímu nástroji nerozuměl. Bankovní rada k této námitce pouze uvádí, že makléř měl dostatek indicií, aby věděl nebo mohl vědět, že informace poskytnuté zákazníkem jsou neúplné a nepřesné. O jaké indicie se mělo jednat, se však již v rozhodnutí neuvádí.

Pokud jde o porušení zákona o ochraně spotřebitele, žalobce se domnívá, že zákon o podnikání na kapitálovém trhu je oproti zákonu o ochraně spotřebitele předpisem zvláštním. Případ tak měl být posouzen pouze podle zákona o podnikání na kapitálovém trhu a nikoliv podle zákona o ochraně spotřebitele, zvláště v případě, kdy porušení vytýkané povinnosti je uvedeno v zákoně o podnikání na kapitálovém trhu. Podle názoru žalobce je absurdní, pokud je mu vyčítáno porušení povinnosti podle jednoho zákona a sankce ukládána podle zákona jiného. S touto námitkou žalobce se bankovní rada ve svém rozhodnutí nijak nevypořádala.

Třetí část výroku je založena na spekulativním závěru, který není ničím podložen. Ve výroku se tvrdí, že v důsledku postupu žalobce zákazník učinil rozhodnutí nakoupit certifikát, které by při znalosti všech jeho vlastností neučinil. Tento závěr je pouhou spekulací, která není podložena žádným skutkovým zjištěním. Zákazník nebyl vyslechnut a nebylo tak zjištěno, jaké informace si od posledního hovoru s makléřem do podání pokynu ke koupi certifikátů vyhledal, zda si například přečetl informace o rizicích spojených s certifikáty uvedené v dokumentu žalobce, se kterým byl seznámen na počátku smluvního vztahu. Pokud pokračování
10

v tomto směru Česká národní banka vychází z obsahu stížnosti žalobce, činí tak v rozporu se zákonem. Pokud zákazník zamýšlel nakoupit daný certifikát a nezjistil si o něm žádné informace, není možné, aby takovéto zásadní opomenutí zákazníka bylo přičítáno žalobci k tíži. Česká národní banka se však takovýmito úvahami vůbec nezabývala.

Vzhledem k tomu, že zákazník do certifikátu investoval poměrně vysokou finanční částku a neseznámil se se základními informacemi spojenými s tímto druhem investičního nástroje, jednal neuváženě. Pokud by si zákazník přečetl alespoň poučení o rizicích, se kterým ho žalobce seznámil a které mu bylo k dispozici, informaci o rizicích včetně rizika rolování kontraktů by měl k dispozici. Zákon o ochraně spotřebitele nechrání spotřebitele proti chybným investičním rozhodnutím. Pokud si zákazník nepřečte základní informace o produktu, který zamýšlí koupit, přestože mu jsou takové informace k dispozici, nelze činit obchodníka s cennými papíry odpovědného za toto chybné rozhodnutí zákazníka. Povinností obchodníka s cennými papíry není neustále dokola poučovat každého běžného zákazníka o všech možných rizicích spojených s konkrétním investičním nástrojem. Pokud se zákazník, vysokoškolsky vzdělaný s titulem kandidáta věd, který v investičním dotazníku uvedl, že dění na kapitálových trzích sleduje denně, prohlásil, že dostatečně rozumí principům a rizikům obchodování s derivátovými instrumenty, tzn. i specifikům obchodování s certifikátem, neseznámí se základními riziky spojenými s daným certifikátem, a to zvláště v situaci, kdy do investičního nástroje zamýšlí investovat značnou částku, jedná se o zásadní opominutí a chybu na straně zákazníka, nikoliv na straně obchodníka s cennými papíry.

Z těchto důvodů se žalobce domnívá, že nemohl porušit zákaz užívání nekalých obchodních praktik. Žalobce namítal, že v odůvodnění zcela chybí vymezení nekalé obchodní praktiky. Ani tato námitka nebyla řádně vypořádána. Žalobce uvádí, že jednání makléře vycházelo z běžné praxe na kapitálovém trhu. Žalobce se na základě své mnohaleté praxe domnívá, že ani makléři jiných obchodníků s cennými papíry by ve stejné situaci nejednali jiným způsobem, a proto není možné tvrdit, že jednání žalobcova makléře bylo v tomto případě nekalou obchodní praktikou.

V další části žaloby žalobce namítá, že při určování konkrétní výše sankce postupovala Česká národní banka rovněž v rozporu s právními předpisy.

Žalovaný ve vyjádření k podané žalobě uvedl, že především odkazuje na odůvodnění prvostupňového rozhodnutí a rozhodnutí o rozkladu. S námitkami obsaženými v žalobě nesouhlasí a navrhuje, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl.

K nezákonnosti získání důkazů žalovaný uvádí, že z žádného právního předpisu nelze dovodit, že by žalobce měl být poučen o právu nevypovídat. Dokonce i judikatura Nejvyššího správního soudu k této otázce uvádí, že to, že k výpovědi ani doznání nesmí být nikdo donucován, nepředstavuje procesní právo obviněného, o kterém by měl být poučen. Povinnost předkládat dokumenty a informace žalovanému pro účely výkonu dohledu nad kapitálovým trhem je v zákoně o dohledu stanovena proto, aby žalovaný jakožto orgán dohledu mohl vykonávat svoji dohledovou pravomoc. Žalovaný jednal jako orgán dohledu nad kapitálovým trhem v souladu se zákonem.

K povinnosti konkretizovat důvod žádosti učiněné podle zákona o dohledu žalovaný uvádí, že žádný zákon neukládá žalovanému povinnost uvádět konkrétní důvody pro předložení určitých informací. Žalovaný ve výzvě nicméně uvedl, že informace vyžaduje pro účely výkonu dohledu nad kapitálovým trhem a žalobce byl vyzván pouze k předložení takových informací, na základě kterých bylo možné prověřit tvrzení zákazníka obsažená ve stížnosti. Žalovaný požadoval pouze takové podklady, které je žalobce povinen mít a pokračování
11

uchovávat je podle § 17 zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Žalovaný odmítá názor, že by žalobce měl v době ověřování určitých skutečností právo znát, v jakém postavení se nachází. To není možné vědět a uvádět předem, dokud nejsou zjištěny všechny potřebné informace. Postavení žalobce žalovaný specifikoval, jakmile to bylo objektivně možné, tedy při zahájení správního řízení.

Žalovaný nesouhlasí ani s námitkou porušení práva na spravedlivý proces a k tomu uvádí, že ust. § 55 a § 53 správního řádu se týkají provádění důkazu v již zahájeném správním řízení. Žádný právní předpis přitom nestanoví, že by se měla ustanovení správního řádu o provádění důkazu svědeckou výpovědí nebo důkazu listinou vztahovat i na postup žalovaného při výkonu dohledu před zahájením správního řízení, jak dovozuje žalobce. Žalovaný nesouhlasí s analogií s trestním řádem. Žádost o předložení informací podle zákona o dohledu je dohledovou činností a nikoliv přípravným řízením. I v přípravném řízení podle trestního řádu policejní orgán je povinen na základě vlastních poznatků, trestních oznámení a podnětů jiných osob a orgánů udělat všechna potřebná šetření a opatření k odhalení skutečností svědčících k tomu, že byl spáchán trestní čin. I pokud by byla připuštěna analogie s trestním řízení, byl žalovaný povinen zjišťovat všechny skutečnosti nasvědčující tomu, že byl spáchán správní delikt a muselo dojít k obstarání potřebných dokladů.

S námitkou nemožnosti použít podklady získané před zahájením řízení žalovaný rovněž nesouhlasí. Podklady získané od žalobce nebyly úředním záznamem, ale podklady zaslané žalobcem na výzvu žalovaného. Žádný úřední záznam o nich nebyl a nemusel být sepsán. Žalovaný nesouhlasí s tvrzením, že pokud nelze použít trestní oznámení nebo úřední záznam v trestním řízení soudním, nelze ve správním řízení použít písemnost či podklady získané při výkonu dohledu před zahájením řízení. Takové podklady užít lze, protože to nevylučuje žádný právní předpis. Žalovaný má zákonem dané pravomoci k výkonu dohledu nad kapitálovým trhem. Aby mohl tento dohled vykonávat, je oprávněn vyžadovat předložení určitých dokladů a informací. Proto je standardní, že ve správním řízení jsou po založení do spisu využívány podklady získané před zahájením správního řízení v rámci dohledové činnosti žalovaného. Žalobce má během správního řízení přístup ke správnímu spisu a možnost se vyjádřit k důkazům založeným ve spise. Pokud by žalovaný nemohl podklady získané při dohledové činnosti použít, byla by jeho dohledová činnost v podstatě zbytečná. K námitce, že stížnost nelze považovat za důkaz, žalovaný uvádí, že stížnost byla jedním z podkladů pro vydání rozhodnutí. Byla řádně založena ve správním spise a žalobce se mohl k jejímu obsahu vyjádřit. Žalovaný nevycházel ze stížnosti jako takové, ale z konkrétních tvrzení ve stížnosti obsažených, ve vazbě na vyjádření žalobce k těmto konkrétním tvrzením.

K námitce týkající se účasti žalobce na jednání rozkladové komise žalovaný uvádí, že jednací řád nestanoví povinnost vyhovět žádosti o možnost účastnit se jednání rozkladové komise. Ta vychází při svém jednání z podkladů založených ve správním spise, nejde o soudní ani jiné jednání, při kterém by byla nezbytná účast účastníka řízení a které by probíhalo tak, že by rozkladová komise kladla účastníkovi řízení otázky, popřípadě požadovala vysvětlení nad rámec podaného rozkladu ani jednání, ve kterém by měla právo na vyjádření druhá strana. Rozkladová komise je pouze poradním orgánem bankovní rady, přičemž bankovní rada není názorem rozkladové komise vázána. Nelze se tedy domáhat účasti na jednání poradního orgánu, který žádné správní řízení nevede.

Souhlas s účastí žalobce na jednání rozkladové komise nebyl dán, protože jeho účast nebyla nezbytná k řádnému projednání rozkladu. Správní spis obsahující rozklad žalobce byl dostatečným podkladem pro to, aby se rozklad mohl projednat. Jednací řád neupravuje způsob sdělení rozhodnutí o účasti či neúčasti účastníka řízení na jednání rozkladové komise. I pokud by žalobci bylo zamítnutí účasti sděleno samostatně, nic by to neměnilo na tom, že se nemůže účastnit jednání rozkladové komise. Žádost žalobce o účast na jednání byla obsažena přímo pokračování
12

v rozkladu, takže je procesně logické, že její zamítnutí je uvedeno také v rozhodnutí o rozkladu. Žádost žalobce nebyla projednávána až ke dni jednání rozkladové komise. To je zřejmé z textu rozhodnutí o rozkladu, kde se uvádí, že tajemník rozkladové komise projednal žádost žalobce s předsedou senátu rozkladové komise, žádost tedy byla projednána před jednáním rozkladové komise, protože pokud by předseda senátu rozhodl o účasti žalobce, tajemník rozkladové komise by musel zajistit jeho pozvání k jednání komise.

K námitce týkající se neumožnění nahlédnout do předkládací zprávy žalovaný uvádí, že předkládací zpráva není určena k tomu, aby k ní účastník řízení uváděl další skutečnosti a vyjadřoval se k ní. Pokud by tomu tak bylo, mohla by být neustále doplňována jak účastníkem řízení tak následujícími reakcemi správního orgánu prvního stupně. Předkládací zpráva je jen shrnutím vedeného správního řízení. Slouží jako vnitřní procesní informace o tom, jakými fázemi proběhlo správní řízení, zda byl rozklad podán včas a je oprávněný a podobně. Součástí zprávy je také vyjádření názoru prvoinstančního orgánu k jednotlivým částem podaného rozkladu, neboť tak jako má účastník řízení právo zaujmout v rozkladu stanovisko k jednotlivým skutečnostem uvedeným v napadeném rozhodnutí, tak i správní orgán prvého stupně má právo i povinnost (vzhledem k autoremeduře podle § 87 správního řádu) zaujmout stanovisko k jednotlivým tvrzením účastníka řízení uvedeným v rozkladu. Rozklad je v nezměněné podobě předložen současně s předkládací zprávou jak rozkladové komisi, tak bankovní radě žalovaného. Nedojde tak k narušení rozkladu jako celku, ani skrytí argumentů účastníka řízení.

Pokud jde o návrh rozkladové komise, žalovaný nesouhlasí s tím, že supluje rozhodnutí odvolacího orgánu. Bankovní rada je kolektivní orgán projednávající rozklady na samostatných jednáních a její rozhodnutí se nezřídka odchyluje od návrhu rozkladové komise. Žalovaný odmítá názor, že by bankovní rada měla odůvodňovat rozhodnutí odchylné od návrhu jejího poradního orgánu. Bankovní rada se může odchýlit od návrhu rozkladové komise, není návrhem této komise vázána a nemusí odůvodňovat, proč nerespektovala návrh svého poradního orgánu. Právo účastníka na projednání rozkladu nezávislým orgánem složeným z odborníků je zachováno tím, že rozklad je projednán rozkladovou komisí. Samotné rozhodnutí však přijímá pouze bankovní rada.

Žalovaný nesouhlasí s tím, že rozkladová komise je povinna přezkoumat soulad napadeného rozhodnutí v celém jeho rozsahu a odkazuje na § 89 správního řádu. Není tedy podstatné, pokud by rozkladová komise neprojednala některý bod rozkladu, pokud rozhodnutí bankovní rady reaguje na všechny námitky uvedené v rozkladu.

Pokud jde o zvukový záznam z jednání rozkladové komise, nebyl zničen v rozporu s právními předpisy. Žádný právní předpis totiž nestanoví povinnost vyhotovovat zvukový záznam, takže nestanoví ani způsob jeho uchovávání nebo následného zničení. Jednací řád rozkladové komise stanoví, že zvukový záznam se uchovává pouze do doby právní moci rozhodnutí o rozkladu. I pokud by záznam dosud existoval, nemohl být zařazen do správního spisu, neboť jednací řád dále stanoví, že audiozáznam lze zapůjčit pouze vyjmenovaným osobám, mezi nimiž však není účastník řízení.

Žalovaný dále nesouhlasí s námitkou týkající se informování o termínu konání rozkladové komise a jejím složení. K tomu opakuje, že rozhodnutí je věcí bankovní rady, nikoliv rozkladové komise. Žádný právní předpis nestanoví povinnost informovat účastníka řízení o termínu jednání rozkladové komise, leda by byl na jednání pozván. Členy rozkladové komise jmenuje bankovní rada a jejich aktuální seznam je veřejně dostupný na webových stránkách žalovaného. Vůči členovi rozkladové komise je tedy možné uplatnit námitku podjatosti kdykoliv. Správní řád stanoví, že většinu členů rozkladové komise mají tvořit odborníci, kteří nejsou zaměstnanci zařazení do ústředního správního úřadu. V případě České pokračování
13

národní banky je tomu dokonce tak, že jejím členem není žádný zaměstnanec žalovaného. Členy komise netvoří jen advokáti, ale i další odborníci z řad akademických pracovníků vysokých škol nebo jiných právnických profesí. Je ale třeba, aby členy rozkladové komise byly nejen odborníci z akademické obce, ale i odborníci z praxe, což advokáti jsou.

K námitce, že žalobce nebyl přítomen provedení důkazu přehráním audionahrávky hovoru mezi zákazníkem a pracovníkem žalobcem, žalovaný uvádí, že nahrávku poskytl žalovanému žalobce. Žalobce přitom věděl, co je na nahrávce. Doslovný přepis nahrávky je v oznámení o zahájení řízení a v prvostupňovém rozhodnutí. Žalobce k nahrávce zaujal stanovisko ve vyjádření k oznámení o zahájení řízení. Nahrávka je součástí správního spisu. Vzhledem k tomu není nutné, aby nahrávka byla v řízení přehrávána v přítomnosti žalobce a byl o tom vyhotoven protokol. (Samostatná listina obsahující přepis obsahu audionahrávky součástí správního spisu není, pozn. soudu).

K namítanému nevyslechnutí zákazníka žalovaný uvádí, že takový důkaz nebyl nezbytný, protože by nepřispěl ke zjištění skutkového stavu. Žalovaný rovněž neshledal důvod pro to, aby žalobce uváděl na jednání bankovní rady k nahrávce další vysvětlení, protože je sdělil již v rozkladu. Písemný přepis nahrávky hovoru makléře žalobce se zákazníkem je doslovný. O tom se přesvědčila na svém jednání rozkladová komise a následně také bankovní rada, která to výslovně uvedla v odůvodnění svého rozhodnutí. Účastník řízení nemusí být přítomen rozhodování odvolacího orgánu. Ze správního řádu lze dovodit, že s účastí účastníka řízení při rozhodování odvolacího správního orgánu se nepočítá. Dokonce i v těch řízeních, kdy se ústní jednání provádí povinně (například v přestupkovém či stavebním řízení), se toto ústní jednání provádí pouze v prvním stupni a již nikoliv v odvolacím řízení.

K námitkám ohledně aplikovatelnosti § 15 zákona o podnikání na kapitálovém trhu žalovaný uvádí, že ze znění tohoto ustanovení je zřejmé, že tam uvedené povinnosti obchodníka s cennými papíry se vztahují na jakékoliv jednání obchodníka se zákazníkem, tedy i na jednání před poskytnutím investiční služby. V daném případě žalobce zákazníkovi investiční službu poskytl, když přijal pokyn k nákupu 875 kusů certifikátu v celkové pořizovací ceně 1 000 000 Kč. Pokyn za žalobce přijal makléř a téhož dne nakoupil tento certifikát do portfolia zákazníka. Žalobce tedy poskytl jednak hlavní investiční službu přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních nástrojů podle § 4 odst. 2 písm. a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu a jednak službu provádění pokynů týkajících se investičních nástrojů na účet zákazníka podle § 4 odst. 2 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Delikt žalobce nespočívá v tom, že by neprovedl investiční službu, kterou zákazník žádal, ale v tom, že při jejím poskytnutí neposkytl zákazníkovi všechny podstatné informace, a proto není označení této služby ve výroku rozhodnutí bankovní rady podstatnou náležitostí. Povinnosti uvedené v § 15, § 15a odst. 1 a 2 písm. b) a písm. c) a § 15i odst. 3 a § 15j odst. 2 zákona o podnikání na kapitálovém trhu se vztahují na všechny druhy investičních služeb poskytovaných obchodníkem. Pokud se některé povinnosti vztahují pouze na určité služby, je to v zákoně výslovně uvedeno, jak je tomu například v ust. § 15h odst. 1.

K námitce týkající se údajného chybného vymezení období, ve kterém mělo dojít k porušení povinnosti, žalovaný uvádí, že komunikace se zákazníkem, při které došlo k porušení uvedených povinností, probíhala od 20. 10. 2008, kdy zákazník začal zjišťovat informace a komunikoval s žalobcem ve věci daného certifikátu, do 23. 10. 2008, kdy se zákazník rozhodl podat příslušný pokyn. Žalovaný je toho názoru, že ve vztahu k povinnostem obchodníka s cennými papíry je irelevantní pro komunikaci se zákazníky a jejich informování, jakou investiční službu pak obchodník zákazníkovi poskytne, popřípadě zda ji vůbec poskytne. Vymezení služby v prvostupňovém rozhodnutí považoval žalovaný za nadbytečné, protože za samotné poskytnutí služby nebyl žalobce postihován. Proto žalovaný pokračování
14

považuje za irelevantní námitku žalobce, že o tom, o jakou investiční službu se jedná, se dozvěděl až v rozhodnutí bankovní rady.

K námitce žalobce, že aplikace § 15 zákona o podnikání na kapitálovém trhu na službu přijímání a předávání pokynů je absurdní, neboť tato služba probíhá v relativně krátkém časovém okamžiku, žalovaný uvádí, že odkazuje na stranu 6 odůvodnění rozhodnutí bankovní rady. K tomu žalovaný poukazuje na to, že žalobce zákazníka o možných rizicích nepoučil vůbec, a to ani během komunikace předcházející přijetí pokynu. Povinnost rovněž nemohla být splněna obecným poučením při uzavírání smluvního vztahu se zákazníkem, neboť takto nebyla povinnost splněna v souladu s § 15a zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Zákazník totiž po uzavření smluvního vztahu se žalobcem komunikoval a tázal se ho na určitý konkrétní investiční instrument a dokonce požadoval poskytnutí investiční služby. Nedostatek poučení proto nelze zhojit odkazem na obecné poučení o rizicích, ani na poučení o dostupnosti dané informace na webových stránkách, zvláště jde-li o specifický investiční instrument, u kterého mohou nastat zcela neobvyklá a běžně neočekávaná rizika.

Žalovaný zjistil, že v dokumentu dostupném na webových stránkách žalobce označeném „poučení o rizicích“, který se týká poučení při investování do derivátů, není vůbec zmíněno riziko rolování kontraktu, jakožto naprosto specifické riziko spojené pouze s určitými speciálními investičními instrumenty a riziko klíčové pro nabízený produkt. Stejně tak toto riziko není v žádném dokumentu o rizicích dostupném na webových stránkách žalobce. Žalovaný nezjistil z podkladů předaných žalobcem, že by při uzavírání smlouvy předal zákazníkovi jakýkoliv dokument, ve kterém by byla informace o tomto konkrétním riziku. Předmětný certifikát byl hodnocen makléřem žalobce jako bezpečný a dlouhodobý. Zákazník tak z průběhu celé komunikace mohl nabýt jedině dojmu, že kromě zmíněného kursového rizika jiné riziko spojené s daným certifikátem nehrozí. Z žalobcem označených obecných poučení zákazník nemohl takové riziko sám odhalit.

K námitkám týkajícím se povinnosti podle § 15a odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu žalovaný uvádí, že žalobce jednoznačně zamlčel, tedy neposkytl, zákazníkovi důležité informace spočívající v poučení o rizicích spojených s daným certifikátem. Žalobce sice zodpověděl zákazníkovi dotazy, ale zamlčel podstatná rizika týkající se předmětného certifikátu. Ze vzájemné komunikace mezi makléřem a zákazníkem vyplývá, že makléř nejenže zákazníka neupozornil na všechna rizika spojená s certifikátem, ale ani zákazníka výslovně neupozornil, že makléř nemá dostatečné znalosti a informace k této oblasti. Tvrzení žalobce, že makléř výslovně upozornil zákazníka na to, že tento certifikát nezná, nelze z poskytnutých podkladů ověřit.

K povinnosti podle § 15a odst. 2 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu žalovaný uvádí, že odkazuje na stranu 9 odůvodnění rozhodnutí bankovní rady. Podle názoru žalovaného neplatí, že o rizicích má být zákazník informován pouze v případě, že byl informován o výnosech. Upozornění na rizika musí být zákazníkovi sděleno vždy. Žalobce nemusí informovat zákazníka o rizicích při každém předání pokynu, pokud se takový pokyn zdá jako obvyklý, odpovídá profilu daného zákazníka a u daného investičního instrumentu nehrozí jiná než zcela obvyklá rizika, o kterých je zákazník informován třeba odkazem na příslušné webové stránky. Ani jednu z těchto podmínek však projednávaný případ nesplňoval. Povinnost informovat žalobce má při komunikaci se zákazníkem, která se týká specifického, běžně neobchodovaného investičního instrumentu, zvláště pak když z komunikace je zřejmé, že zákazník sice má povědomí, že by zde mohlo nějaké riziko být, ale není si rizikem jistý. Proto měl žalobce zákazníka informovat alespoň o rizicích dané investice.

K námitce týkající se v porušení povinnosti uvedené v § 15a odst. 2 písm. c) zákona o podnikání na kapitálovém trhu žalovaný uvádí, že odpovědnost za správní delikt nezávisí na pokračování
15

tom, zda byl spáchán úmyslně či nikoliv. Podle názoru žalovaného je možno se zlehčování i zamlčování dopustit také z nedbalosti.

K námitce, že žalobce nevěděl, zda zákazník bude požadovat nějakou službu spojenou s certifikátem, že žalovaný nezkoumal jazykové znalosti zákazníka a že zákazník uvedl, že derivátovým instrumentům dostatečně rozumí, žalovaný opětovně uvádí, že § 15a zákona o podnikání na kapitálovém trhu se vztahuje na jakoukoliv komunikaci se zákazníkem, nejen při poskytnutí investiční služby, ale i před ním. Zákazník opakovaně kontaktoval makléře žalobce s dotazy o určitém certifikátu a chtěl doporučit investiční instrumenty s podkladovým aktivem ropa. Z komunikace lze jednoznačně usuzovat, že zákazník informace požadoval proto, aby se rozhodl ohledně koupě daného investičního instrumentu. Makléř žalobce na dotazy poskytl pouze informaci o kursovém riziku. Zákazník se rozhodl daný investiční instrument nakoupit, což by ale neučinil v případě řádného poučení o všech rizicích. Není pravda, jak tvrdí žalobce, že makléř několikrát upozorňoval zákazníka na skutečnost, že certifikát nezná. Pouze jednou uvedl, že si není jistý informací o garanci daného certifikátu vládou.

Námitka týkající se jazykových znalostí zákazníka je irelevantní. Zákazník je v daném smluvním vztahu slabší stranou, a proto zákon na jeho ochranu upravuje některá pravidla. Dostupnost prospektu certifikátu v cizím jazyce neznamená, že i když ho zákazník umí přečíst, musí mu také zcela rozumět, zvláště když jde o tak výjimečný certifikát. Žalovaný ostatně ani nezjišťoval, zda si zákazník prospekt přečetl či nikoliv, pouze poukazoval na to, že odkaz na cizojazyčný prospekt certifikátu učiněný žalobcem ho nezprošťuje povinnosti postupovat zejména podle § 15a zákona o podnikání na kapitálovém trhu.

Zákazník sice v investičním dotazníku vyplnil, že zná principy rizika obchodování s derivátovými instrumenty, to ovšem neznamená, že je v této oblasti profesionál. Samotným žalobcem byl zákazník vyhodnocen jako běžný a jeho zkušeností jako průměrné. Certifikát, o který zákazník projevoval zájem, nekorespondoval se skutečnostmi uvedenými v jeho investičním dotazníku, neboť nejde o certifikát s nízkou mírou rizika. Pro pochopení souvisejících rizik nepostačuje obecná znalost derivátů.

Žalovaný odmítl námitku, že by bylo podstatné zkoumat, z jakého důvodu došlo k ukončení certifikátu. Z hlediska porušení zákonných povinností je totiž lhostejné, že k ukončení certifikátu došlo z jiného důvodu, než bylo hlavní riziko, na které zákazník nebyl upozorněn. Skutečnost, že zákazník utrpěl ztrátu, uvedl žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí pouze jako informaci. Ze ztráty zákazníka nevyvozoval žádné důsledky a nepřičítal ji žalobci k tíži. Škodlivý následek totiž není znakem skutkové podstaty projednávaných správních deliktů.

K porušení povinnosti podle § 15i odst. 3 zákona o podnikání na kapitálovém trhu žalovaný uvádí, že ve svém rozhodnutí nikde neuvedl, že by žalobce „nevyhodnotil řádně“ předmětný certifikát, jak mu žalobce mylně vyčítá. V rozhodnutí se uvádí pouze to, že žalobce uvedený certifikát „nevyhodnotil“. Žalovaný tedy nevyvozuje z příslušného ustanovení zákona jinou povinnost než v něm stanovenou.

K porušení povinnosti podle § 15j odst. 2 zákona o podnikání na kapitálovém trhu žalovaný uvádí, že rozhodnutím bankovní rady byla provedena pouze formální a upřesňující změna. Změnou znění výroku nedošlo ke změně skutku, bankovní rada použila pouze jinou formulaci, která nic nemění na skutku, kterého se žalobce dopustil. Samotný popis skutku je uveden v návětí dané části výroku a teprve za slovy „tedy porušila“ je uvedeno příslušné ustanovení zákona, které bylo porušeno a v rámci něhož byla pouze změněna formulace a nikoliv samotné ustanovení zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Jednání žalobce pokračování
16

posuzoval žalovaný ne jako úmyslné, ale jako nedbalostní a toto posouzení nedoznalo změny ani v rozhodnutí bankovní rady.

K námitce nemožnosti aplikovat zákon o ochraně spotřebitele žalovaný odkazuje na prvostupňové rozhodnutí (strana 12 až 13) a na rozhodnutí bankovní rady (strana 12 až 13). V rozkladu žalobce k zákonu o ochraně spotřebitele nic nenamítal, proto se žalovaný takovou námitkou nemohl zabývat. Žalovaný odmítá tvrzení, že by jednání žalobce bylo posuzováno podle jednoho a sankce ukládána podle jiného zákona. Ve výroku rozhodnutí bankovní rady je uvedeno, jakých jednání se žalobce dopustil a jakým právním normám lze toto jeho jednání podřadit, tedy jaká ustanovení konkrétních právních předpisů svým jednáním porušil. V souladu s absorpční zásadou pak byla žalobci uložena sankce za správní delikt nejpřísněji postižitelný, tedy podle § 157 odst. 14 písm. c) zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Skutečnost, že se žalobce jedním jednáním dopustil tří správních deliktů, se v právní teorii v rámci práva trestního označuje jako tzv. jednočinný souběh nestejnorodý.

K námitce, že závěr uvedený ve třetí části výroku rozhodnutí je spekulativní a není podložen skutkovým zjištěním, žalovaný uvádí, že žalobce v celém průběhu řízení výslech zákazníka nenavrhoval. Žalovaný nepovažoval výslech zákazníka za nutný, neboť na daném skutkovém stavu by nic nezměnila ani skutečnost, kdyby zákazník u výslechu uvedl, že si sám některé další informace zjistil, neboť podstatou je, že žalobce jako obchodník s cennými papíry mu neposkytl všechny potřebné informace v souladu s příslušnými ustanoveními zákona. Je proto irelevantní argumentace, že si zákazník měl tyto informace sám vyhledat, zejména pokud z žalobcem podaných informací vyplývalo, že daný certifikát je hodnocen jako bezpečný a bez rizika. Žalovaný pak opakovaně uvádí, že zákazníkovu stížnost samu o sobě za důkaz nepovažoval. Během správního řízení bylo prokázáno, že zákazník v důsledku žalobcova postupu učinil rozhodnutí nakoupit zvláštní certifikát, který by při znalosti všech jeho vlastností nenakoupil, nejedná se tedy žádnou spekulaci. Ust. § 4 odst. 3 zákona o ochraně spotřebitele výslovně postačuje pouhá možnost toho, že zákazník může učinit v důsledku jednání podnikatele obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil, tzn., že k takovému rozhodnutí nakonec vůbec nemusí dojít a přesto bude stanovený zákaz porušen.

K povinnosti zákazníka seznámit s riziky investice žalovaný uvádí, že zákon o ochraně spotřebitele vskutku nechrání spotřebitele před chybným investičním rozhodnutím, ale chrání ho před užitím nekalých obchodních praktik podnikatele. K chybnému investičnímu rozhodnutí může samozřejmě dojít v případě, pokud má k dispozici všechny informace, pak podnikatel neodpovídá za rozhodnutí zákazníka. Pokud zákazník všechny potřebné informace neobdržel, dojde k porušení zákona podnikatelem, za které je podnikatel odpovědný.

K námitce, že v odůvodnění rozhodnutí bankovní rady chybí vymezení nekalé praktiky, žalovaný odkazuje na stranu 13 prvoinstančního rozhodnutí a stranu 12 až 13 rozhodnutí bankovní rady. Žalovaný opakuje, že nekalá obchodní praktika žalobce měla spočívat v tom, že v rozporu s platnou povinností odborné péče neposkytl zákazníkovi veškeré podstatné informace o vlastnostech předmětného certifikátu, zejména o riziku vyplývajícím z tzv. rolování kontraktů. Argument žalobce, že obdobný postup je na kapitálovém trhu běžný, je irelevantní. Protiprávní postup jiných subjektů na kapitálovém trhu nemůže ospravedlnit protiprávní jednání žalobce. Skutečnost, že se zákazník na riziko spojené s certifikátem sám neptal, nezprošťuje žalobce povinností stanovených v zákoně. Pokud zákazník nemá o daném riziku povědomí, těžko se na něj bude sám ptát. Zákazník toto povědomí nemohl získat ani z informací poskytnutých mu žalobcem ani z informací, na které žalobce odkazoval (z obecného poučení o riziku na začátku smluvního vztahu, odkaz na dokument dostupný na webových stránkách žalobce, kde o riziku rolování kontraktů není zmínka). Naopak z informací poskytnutých žalobcem je zřejmé, že kromě kursového rizika pokračování
17

s certifikátem není jiné riziko spojeno. Z těchto informací může neprofesionální zákazník jen těžko dovodit, že nějaké další riziko existuje a že se na něj má zeptat.

V další části vyjádření se žalovaný vyjadřuje k žalobním námitkám týkajícím se výše uložené sankce.

Žalobce podal k tomuto vyjádření repliku, v níž setrval na podané žalobě a polemizoval a argumenty uvedenými ve vyjádření žalovaného.

Ze správního spisu v této věci vyplývá, že dne 14. 12. 2009 zaslal shora zmíněný zákazník žalobce České národní bance podání označené jako „Stížnost na postup pracovníků Patria Direkt, a. s.“. Výzvou ze dne 17. 12. 2009 se Česká národní banka obrátila na žalobce s výzvou o sdělení informací k tvrzením uvedeným v podnětu a doložení příslušné dokumentace. Této výzvě žalobce vyhověl a dne 4. 1. 2010 požadované doklady zaslal. Opatřením ze dne 19. 8. 2010 bylo žalobci oznámeno zahájení řízení o správním deliktu. Žalobce podal v zahájeném řízení vyjádření podáním ze dne 26. 8. 2010. Česká národní banka vydala dne 21. 12. 2010 prvoinstanční rozhodnutí čj. 2010/11232/570, jímž žalobci uložila pokutu ve výši 250.000,- Kč a povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou ve výši 1.000,- Kč. Žalobce podal proti tomuto rozhodnutí rozklad, o němž rozhodla Bankovní rada České národní banky žalobou napadeným rozhodnutím způsobem uvedeným shora. Podrobněji bude obsah spisového materiálu rekapitulován níže v souvislosti s vypořádáním jednotlivých žalobních námitek.

Městský soud v Praze žalobou napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo, přezkoumal v rozsahu uplatněných žalobních bodů, kterými je vázán, a vycházel přitom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu. O věci přitom rozhodl bez jednání, neboť s tím oba účastníci řízení souhlasili, resp. nevyslovili ve stanovené lhůtě nesouhlas.

Městský soud v Praze věc posoudil takto:

Námitka vztahující se k nezákonnosti získání důkazů není důvodná.

Podle § 8 odst. 1 písm. c) zákona č. 15/1998 Sb., o dohledu v oblasti kapitálového trhu a o změně a doplnění dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o dohledu), Česká národní banka je oprávněna pro účely výkonu dohledu nad kapitálovým trhem vyžadovat předložení záznamů, zpráv nebo s nimi spojených údajů přenášených prostřednictvím sítě elektronických komunikací od osoby, která podléhá jejímu dohledu nad kapitálovým trhem a která je oprávněně pořídila.

Podle odst. 3 tohoto ustanovení osoba, od které je Česká národní banka oprávněna vyžadovat informace nebo podklady nebo záznamy a údaje podle odstavce 1 nebo 2, je povinna poskytnout tyto informace, podklady, objasnění skutečností, záznamy, zprávy nebo s nimi spojené údaje bez zbytečného odkladu, nestanoví-li Česká národní banka lhůtu delší.

Obecně tedy platí, že žalovaný byl oprávněn si předmětné důkazní materiály od žalobce vyžádat a žalobce byl povinen tyto podklady žalovanému vydat. Tomu odpovídá i výzva žalovaného ze dne 18. 12. 2009 adresovaná žalobci, jíž byl žalobce vyzván s poukazem na § 8 odst. 1 zákona o dohledu k předložení vyjmenovaných dokumentů týkajících se vztahu mezi žalobcem a zákazníkem.

pokračování
18

Žalobce však dovozuje, že v tomto konkrétním případě žalovaný postupoval nezákonně, neboť jednak žalobce nepoučil o tom, že je oprávněn požadované doklady nevydat, a jednak o tom, v jakém postavení se nachází. Těmto tvrzením žalobce však soud nemohl přisvědčit.

Žalovaný se odvolává na rozsudek Nejvyššího správního soud ze dne 20. 10. 2010 čj. 8 As 4/2010-94, kde se uvádí: To, že „[k] výpovědi ani doznání nesmí být (obviněný z přestupku) donucován“ nepředstavuje procesní právo obviněného z přestupku, o kterém by měl být poučen. Věta druhá § 73 odst. 2 zákona o přestupcích upravuje jednu ze základních zásad přestupkového řízení. Podle této zásady je správnímu orgánu zapovězeno donucovat obviněného z přestupku k výpovědi nebo doznání. Poučovací povinnost správního orgánu se váže k právům a povinnostem obviněného z přestupku. Smysl poskytnutého poučení totiž tkví v tom, aby účastníkovi nemohla vzniknout v řízení újma jenom proto, že nevěděl o svých základních procesních právech. To, že nesmí být k výpovědi donucen, nelze považovat za jeho procesní právo, ale jde o obecné pravidlo, jež musí být splněno, aby bylo vůbec možné uvažovat o spravedlivém řízení. Bylo by absurdní přiznávat účastníku řízení oprávnění vyjadřovat se ke všem skutečnostem a podkladům, kdyby jej snad mohl správní orgán současně „donucovat“ k výpovědi, či doznání. Bylo by nesmyslné, aby za situace, kdy je přestupkové řízení vedeno řádně, byl jeho účastník poučován, že by jej případně někdo mohl k doznání nutit a že se tak dít nesmí. Teprve pokud by byly zjištěny konkrétní okolnosti svědčící tomu, že byl stěžovatel nucen k doznání čí výpovědi, bylo by třeba se zabývat tím, zda a jaký vliv měla tato skutečnost na zákonnost přestupkového řízení. To se však ve věci nestalo.

Soud ve shodě s žalobcem považuje poukaz žalovaného na tento rozsudek za nepřípadný, neboť se vztahuje ke zcela jiné situaci. Podstata žalobní námitky tu totiž spočívá v tom, že žalobce podle svého tvrzení fakticky již byl donucován poskytovat důkazy proti sobě, totiž právě citovanou výzvou ze dne 18. 12. 2009, která podle názoru žalobce měla obsahovat poučení, že žalobce je oprávněn zaslání dokladů odmítnout. Shora citovanou argumentaci Nejvyššího správního soudu k vyvrácení této žalobní námitky použit nelze. Žalovaný se dovolává jen izolované věty vytržené z kontextu.

Soud přesto tuto námitku neshledal důvodnou, neboť dospěl k závěru, že žalobce neměl právo zaslání vyjmenovaných podkladů odmítnout. Názor žalobce je totiž v naprostém rozporu nejen s textem zákona o dohledu, ale i s jeho smyslem a účelem.

Podle § 3 písm. a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu Česká národní banka v oblasti kapitálového trhu vykonává dohled v rozsahu stanoveném tímto zákonem a zvláštními právními předpisy upravujícími oblast podnikání na kapitálovém trhu, kolektivního investování, dluhopisů, práva obchodních společností, doplňkového penzijního spoření a oblast umisťování peněžních prostředků penzijních fondů.

Pokud by subjekty podléhající dohledové pravomoci České národní banky měly oprávnění její výzvy podle § 8 zákona o dohledu ignorovat s poukazem na zásadu zákazu sebeobviňování, dohledová činnost České národní banky by se stala prakticky zcela bezzubou, neboť by fakticky nedisponovala žádnými pravomocemi, jak tuto činnost efektivně vykonávat. Analogii s trestním právem zde nepovažuje soud za případnou, postup České národní banky při vydávání uvedené výzvy se daleko více blíží kontrolní činnosti podle zákona č. 552/1991 Sb., o státní kontrole. Podle § 11 písm. d) tohoto zákona mají kontrolní orgány oprávnění požadovat na kontrolovaných osobách poskytnutí pravdivých a úplných informací o zjišťovaných a souvisejících skutečnostech. V § 14 odst. 1 tohoto zákona se pak stanoví, že fyzické osoby nemají povinnost podle § 11 písm. d) tohoto zákona v případech, kdyby jejím splněním způsobily nebezpečí trestního stíhání sobě nebo osobám blízkým. Oprávnění odepřít poskytnutí informací se tak vztahuje jen na fyzické osoby (jíž žalobce není) pokračování
19

a jen v případě nebezpečí trestního stíhání, nikoli v případě nebezpečí postihu za přestupek nebo jiný správní delikt. Nadto lze zdůraznit, že toto oprávnění se týká jen práva odepřít poskytnutí informací, zákon o státní kontrole však nezakotvuje žádné obdobné právo např. na odepření poskytnout doklady vztahující se k oprávnění podle § 11 písm. b) zákona o státní kontrole. Ustanovení § 53 a § 55 správního řádu, jichž se žalobce dovolává, se vztahují pouze na probíhající správní řízení a na vztah mezi dohledovým orgánem a osobou podléhající její dohledové pravomoci se nemohou z povahy věci uplatnit. Výklad žalobce tak jde přímo proti textu i smyslu příslušných ustanovení zákona o podnikání na kapitálovém trhu a nelze mu přisvědčit.

Další skupina žalobních námitek se týká procesního postupu v rozkladovém řízení. Zde musel soud dát žalobci částečně za pravdu. Než se soud vyjádří k jednotlivým žalobním námitkám této skupiny, musí ovšem obecně předeslat, že řízení o rozkladu není kontradiktorním řízením, kde by na jedné straně stál žalobce (účastník řízení) a na druhé straně prvoinstanční orgán, jak zřejmě situaci chápe žalobce. Orgán prvního stupně tu nevystupuje v jakési roli veřejného žalobce, podobně jako např. státní zástupce v trestním řízení před soudem. Jde stále o správní řízení o správním deliktu, kde je jediným účastníkem řízení žalobce, jemuž přísluší veškerá procesní práva. Prvoinstanční orgán není v pozici osoby, která by měla procesní právo (a zájem) obhajovat již vydané nepravomocné prvoinstanční rozhodnutí a na jejíž kroky by měl mít žalobce právo bez výjimky vždy reagovat.

Žalobce nejprve namítá, že do spisu nebyla založena předkládací zpráva k podanému rozkladu. Tato žalobní námitka je částečně důvodná.

Podle § 88 odst. 1 správního řádu neshledá-li správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, podmínky pro postup podle § 87, předá spis se svým stanoviskem odvolacímu správnímu orgánu do 30 dnů ode dne doručení odvolání. Toto ustanovení platí i pro řízení o rozkladu (§ 152 odst. 4 správního řádu).

Správní řád tedy výslovně stanoví, že prvoinstanční orgán předloží odvolací orgánu (orgánu příslušnému rozhodnout o rozkladu) nejen odvolání (rozklad) a celý správní spis, ale také sdělí své stanovisko. Podle § 17 odst. 1 správního řádu v každé věci se zakládá spis. Každý spis musí být označen spisovou značkou. Spis tvoří zejména podání, protokoly, záznamy, písemná vyhotovení rozhodnutí a další písemnosti, které se vztahují k dané věci. Přílohou, která je součástí spisu, jsou zejména důkazní prostředky, obrazové a zvukové záznamy a záznamy na elektronických médiích. Spis musí obsahovat soupis všech svých součástí, včetně příloh, s určením data, kdy byly do spisu vloženy.

Předkládací zpráva jako dokument, o němž správní řád výslovně hovoří, a která je tedy obligatorně existujícím dokumentem, který musí být vyhotoven v každé věci, kde byl podán opravný prostředek proti prvoinstančnímu rozhodnutí, tedy musí být založena do spisu. Neexistuje žádný důvod, proč by tomu mělo být jinak. Argumenty žalovaného, že v předkládací zprávě nemohou být žádné údaje, které by byly pro účastníka řízení využitelné, nelze přijmout. Správní spis musí být veden tak, aby obsahoval všechny listiny vztahující se k vedenému řízení, musí být kompletní a účastníku řízení musí být umožněno se se všemi listinami založenými ve spise seznámit. Správní orgán nemůže autoritativně určovat, které listiny do spisu založí a které nikoli, a nemůže ani určovat, že některé listiny vztahující se k řízení nemají pro účastníka řízení žádný význam a je bezpředmětné, aby se seznamoval s jejich obsahem. Vyhodnocení této otázky je plně na účastníkovi řízení a je věcí jeho pokračování
20

procesní taktiky, zda považuje za nutné se seznamovat s listinami založenými ve spise, případně s kterými.

Správní spis předložený soudu předkládací zprávu skutečně neobsahuje. V projednávané věci však jde o vadu, která žádným způsobem nemohla mít vliv na výsledek správního řízení. Žalobce totiž před pravomocným ukončením řízení nepožadoval, aby mu bylo umožněno se s překládací zprávou seznámit. Své výhrady v tomto směru uplatnil až při nahlížení do spisu dne 4. 3. 2011, tedy v době, kdy již bylo rozhodnutí o rozkladu žalobci doručeno a bylo tedy v právní moci. I kdyby tedy byla předkládací zpráva do správního spisu založena, podobu rozhodnutí o rozkladu by to nijak neovlivnilo. Žalobce by se totiž s textem předkládací zprávy seznámil až poté, co již bylo rozhodnutí o rozkladu vyhotoveno, a jeho případná reakce na ni by se již nemohla nijak promítnout do výsledku řízení.

Konečně je pak třeba konstatovat, že ani soud nepovažoval za nutné žalovaného vyzývat, aby předložený správní spis o překládací zprávu doplnil, neboť ani na výsledek řízení před soudem by to nemohlo mít vliv. Soud totiž přisvědčil některým dalším žalobním námitkám (viz níže), takže doplnění předkládací zprávy do předloženého správního spisu by výsledek řízení před soudem také ovlivnit nemohlo.

Několik dalších dílčích námitek se týká jednání rozkladové komise.

Podle § 152 odst. 2 správního řádu o rozkladu rozhoduje ministr nebo vedoucí jiného ústředního správního úřadu.

Podle § 152 odst. 3 správního řádu návrh na rozhodnutí podle odstavce 2 předkládá ministrovi nebo vedoucímu jiného ústředního správního úřadu rozkladová komise. Rozkladová komise má nejméně 5 členů. Předsedu a ostatní členy rozkladové komise jmenuje ministr nebo vedoucí jiného ústředního správního úřadu. Většinu členů rozkladové komise tvoří odborníci, kteří nejsou zaměstnanci zařazení do ústředního správního úřadu. Ustanovení § 14 a 134 platí obdobně s tím, že rozkladová komise může jednat a přijímat usnesení v nejméně pětičlenných senátech a že většina přítomných členů musí být odborníci, kteří nejsou zaměstnanci ústředního správního úřadu.

Podle § 49 odst. 1 správního řádu ústní jednání správní orgán nařídí v případech, kdy to stanoví zákon, a dále tehdy, jestliže je to ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků nezbytné.

Žádný právní předpis nestanoví, že by v řízení o správním deliktu byl správní orgán povinen nařídit ústní jednání, a to ani pro řízení v prvním stupni, ani pro řízení druhoinstanční. V dané věci se v řízení o rozkladu (ani v prvoinstančním řízení) také ústní jednání nekonalo. Žalobce tedy nemohl být zkrácen na svých právech tím, že nebyl přizván k ústnímu jednání ve smyslu § 49 odst. 1 správního řádu, když se žádné takové jednání nekonalo.

Zasedání rozkladové komise nebylo ústním jednáním ve smyslu § 49 odst. 1 správního řádu, ale pouze její poradou o návrhu, který bude předložen bankovní radě. Podle § 134 odst. 1 věta třetí správního řádu nestanoví-li zvláštní zákon jinak, při poradě a hlasování mohou být přítomni pouze členové kolegiálního orgánu a osoba, která je pověřena sepsáním protokolu, pokud jej nesepisuje některý ze členů. Zákon tedy nezaručuje žalobci právo na to, aby byl jednání rozkladové komise přítomen, naopak právo na jeho účast vylučuje. Žalobce tak nemohl být žádným způsobem zkrácen tím, že nebyl na poradu rozkladové komise přizván, a již vůbec nemohl být zkrácen na svých právech tím, že mu nebyl poskytnut zvukový záznam z porady rozkladové komise. Žádný právní předpis totiž nestanoví, že by se měl z jednání rozkladové komise pořizovat zvukový záznam, a nestanoví tedy ani to, že by měl být poskytován účastníkům řízení. V situaci, kdy účastník řízení nemá právo být poradě pokračování
21

rozkladové komise přítomen, by ostatně bylo zcela nelogické, aby mu byl poskytnut zvukový záznam z tohoto jednání.

Nemá-li žalobce právo na to, aby byl poradě rozkladové komise přítomen, nemůže být pochopitelně nijak zkrácen ani tím, že mu nebyl dopředu oznámen termín tohoto jednání. Právo žalobce na účast při poradě rozkladové komise mu nemůže založit ani jednací řád rozkladové komise, neboť jde o předpis, který upravuje vnitřní poměry rozkladové komise a nemohou z něho vznikat žádná přímá práva účastníkům řízení.

Ani ve vztahu k možnosti uplatnit námitku podjatosti vůči členům rozkladové komise není tato žalobní námitka důvodná. Soud souhlasí s žalobcem v tom, že členové rozkladové komise jsou ve správním řízení úředními osobami a je možno namítat jejich podjatost, jak ostatně výslovně stanoví § 152 odst. 3 správního řádu. Podle § 15 odst. 4 správního řádu o tom, kdo je v dané věci oprávněnou úřední osobou, se provede záznam do spisu a správní orgán o tom účastníka řízení na požádání informuje. Účastník řízení tedy má právo na to, aby složení rozkladové komise znal, správní orgán ho však o složení rozkladové komise informuje jen „na požádání“. Žalobce však v dané věci nežádal, aby mu složení rozkladové komise bylo sděleno, takže žalovaný nemohl porušit žalobcova procesní práva tím, že ho o složení neinformoval automaticky. K tvrzení žalovaného, že složení rozkladové komise je dostupné na jeho webových stránkách soud pouze konstatuje, že z webových stránek žalovaného vyplývá, že rozkladová komise žalovaného má tři devítičlenné senáty a dále „další členy rozkladové komise“, takže jen z informací uvedených na webových stránkách žalovaného nemůže účastník řízení vědět, vůči kterým členům rozkladové komise má případně uplatňovat námitku podjatosti. Účastník řízení se totiž z webových stránek nemůže dozvědět, který senát rozkladové komise bude projednávat jeho rozklad a zda a kteří „další členové rozkladové komise“ budou poradě přítomni. To však nic nemění na tom, že povinnosti informovat o složení rozkladové komise „automaticky“ ze správního řádu nevyplývá, takže i zmíněná podoba zveřejnění členů rozkladové komise je jakýmsi „nadstandardem“ jdoucím nad rámec zákonných povinností žalovaného.

Soud k této námitce dále podotýká, že žalobce se při nahlížení do spisu dne 4. 3. 2011 mohl seznámit s tím, v jakém složení rozkladová komise rozklad žalobce projednala (viz č. l. 143 správního spisu). Nic mu tedy nebránilo v tom, aby do žaloby uvedl, kteří z těchto členů rozkladové komise měli být podle jeho názoru z rozhodování v této věci vyloučeni a z jakých důvodů. Nic takového ovšem v žalobě neuvedl. Popsaný postup žalovaného – i kdyby se o vadu řízení skutečně jednalo – tedy ve skutečnosti ani žádný faktický dopad do práv žalobce neměl.

Liché jsou rovněž obavy žalobce o to, aby pracovníci prvoinstančního orgánu nemohli uvádět členům rozkladové komise argumenty nad rámec odůvodnění jejich rozhodnutí. Z hlediska řízení o rozkladu i z hlediska řízení před správním soudem je předmětem posuzování pouze to, zda výrok správního rozhodnutí obstojí ve světle argumentů uvedených v odůvodnění konkrétního správního rozhodnutí. Ani orgán rozhodující o rozkladu ani správní soud nemůže přihlížet k jiným argumentům, než k těm, které jsou výslovně uvedeny v odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí a s nimiž tedy žalobce měl možnost se seznámit a reagovat na ně.

Z hlediska práv žalobce pak rovněž nelze přičíst váhu jeho obavám, že rozkladová komise snad neprojednala všechny body jeho rozkladu. Žalobce má právo na to, aby všechny jeho námitky uvedené v rozkladu byly řádně zohledněny, a pokud jim orgán rozhodující o rozkladu nepřisvědčí, musí uvést, proč je považuje za liché, mylné nebo provedenými důkazy vyvrácené. To se ovšem projeví reakcí na argumenty účastníka řízení uvedenou v odůvodnění rozhodnutí o rozkladu. Vadou žalobou napadeného rozhodnutí by mohlo být pokračování
22

jedině to, pokud by jeho odůvodnění nereagovalo na skutečně všechny body žalobcova rozkladu.

Důvodnou soud shledal námitku týkající se vadného provedení důkazu audionahrávkou hovoru mezi makléřem žalobce a zákazníkem. K této otázce je možno odkázat na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 4. 2012 čj. 7 As 57/2010 – 82. Podle tohoto usnesení promítnutí audiovizuálního záznamu je specifickým případem ohledání ve smyslu § 54 správního řádu. Při provádění takového důkazu mimo ústní jednání tedy musí být vyhotoven protokol dle § 18 správního řádu.

Význam protokolu o provedení důkazu (zde promítnutí záznamu) je totiž pro účastníky řízení o správním deliktu zcela zásadní. Protokolace prováděných důkazů je významnou procesní zárukou, tento institut ostatně prostupuje celým právním řádem a objevuje se v řízení daňovém nebo v trestním a civilním soudním řízení. Dokazování není možno až na zákonem stanovené výjimky provádět utajeným kabinetním způsobem. Pokud se tedy záznam promítá mimo ústní jednání Rady, musí být o takovém dokazování pořízen protokol, který je pro účastníka řízení jistou formální garanci dokazování.

Protokol o promítnutí audiovizuálního záznamu je „sterilním“ objektivním popisem přímého pozorování, formalizovaným souhrnem, který obsahuje zejména souhrn formálních údajů- místo, čas a označení úkonů, identifikaci přítomných osob, vylíčení průběhu předmětných úkonů a další zákonné požadavky v souladu s obligatorními obsahovými náležitostmi protokolu dle § 18 odst. 2 správního řádu. Odstavec 2 citovaného ustanovení nicméně obsahuje pouze tzv. minimální standard protokolu, v případě promítání audiovizuálního záznamu je vhodné popsat kromě běžných náležitostí i technické parametry záznamu, např. kvalitu promítání.

V citovaném rozhodnutí bylo předmětem posouzení záznamu audiovizuálního, ale zdejší soud nevidí důvod, proč by pro záznam toliko zvukový (bez obrazu) měly platit závěry odlišné. Také poslechnutí audiozáznamu je tedy specifickým případem ohledání, o němž musí být sepsán protokol a musí být provedeno buďto při ústním jednání anebo v případě jeho provedení mimo ústní jednání o něm musí být účastník řízení vyrozuměn a rovněž v takovém případě musí být o něm sepsán protokol.

V daném případě je audionahrávka hovoru mezi makléřem žalobce a jeho zákazníkem důkazem zcela zásadním, bez něhož rozhodně není možno spolehlivě zjistit skutkový stav věci a učinit závěr o tom, zda ke spáchání správního deliktu došlo či nikoli, což ostatně ani žalovaný nijak nesporuje. Z argumentace uvedené v rozkladu (následně vtělené do správní žaloby) pak vyplývá, že žalobce obsah nahrávky zpochybňuje. Podle názoru žalobce totiž prvoinstanční orgán i bankovní rada na základě poslechu audionahrávky učinily vadné skutkové závěry. Lze přitom konstatovat, že otázky, jejichž spornost žalobce nastoluje, jsou pro posouzení věci zásadní. Žalobce tak například sporuje to, z čí iniciativy vlastně byl hovor ukončen a tvrdí tedy, že zákazník vůbec nedal makléři žalobce příležitost k tomu, aby ho o možných rizicích poučil. Pokud by tomu tak skutečně bylo, jistě by se jednalo o zjištění významné, které by mohlo mít zásadní vliv na právní závěry učiněné na základě těchto skutkových zjištění (viz k tomu ještě dále).

Soud tedy musel v tomto ohledu žalobci přisvědčit a uzavírá, že v řízení dosud nebyl v úplnosti a zákonným způsobem zjištěn skutkový stav. Hodnotit v tuto chvíli správnost právních závěrů učiněných na základě neúplně zjištěného skutkového stavu by tedy bylo předčasné. Soud se proto k dalším žalobním námitkám hmotněprávní povahy vyjádří jen v té míře, nakolik mu to popsaná procesní situace umožňuje.

pokračování
23

Ve vztahu k hmotněprávním námitkám týkajícím se prvního správního deliktu, za nějž byl žalobce postižen, soud konstatuje následující:

Podle § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu obchodník s cennými papíry jedná kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků, zejména plní povinnosti stanovené v tomto oddílu.

Podle § 15a odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu obchodník s cennými papíry při komunikaci se zákazníkem, včetně osobního jednání nebo propagačního sdělení, týkající se investičních služeb nebo investičních nástrojů, nesmí používat nejasné, nepravdivé, zavádějící nebo klamavé informace. U propagačního sdělení obchodník s cennými papíry dále zajistí, aby jeho obsah byl v souladu se všemi informacemi, které zákazníkovi při poskytování investičních služeb poskytl, a z jeho obsahu a formy bylo zřejmé, že jde o propagační sdělení.

Podle § 15b odst. 2 písm. b) a c) zákona o podnikání na kapitálovém trhu při komunikaci se zákazníkem, který není profesionálním zákazníkem, je obchodník s cennými papíry povinen dále zajistit, aby

obsah komunikace byl dostačující, přesný a nezdůrazňoval potenciální výnosy či výhody, které jsou spojeny s investiční službou nebo s investičním nástrojem, aniž by současně výrazně a objektivně neupozorňoval na všechna podstatná rizika, která jsou nebo mohou být s investiční službou nebo investičním nástrojem spojena,

obsah komunikace nezastíral, nezlehčoval nebo nezamlčoval důležité skutečnosti, informace nebo upozornění.

Podle § 15 d odst. 1 písm. c) a d) zákona o podnikání na kapitálovém trhu obchodník s cennými papíry je povinen informovat ve stanovené lhůtě zákazníka o

investičních nástrojích, kterých se má investiční služba týkat,

možných rizicích, která mohou být spojena s požadovanou investiční službou nebo investičním nástrojem, a o možných zajištěních proti nim.

Soud předně souhlasí s žalovaným v tom, že tyto povinnosti stíhají obchodníka s cennými papíry při jakémkoli jednání se zákazníkem, tedy i při jednání před poskytnutím investiční služby, bez ohledu na to, zda k jejímu poskytnutí nakonec vůbec dojde. To zcela jasně vyplývá např. z textu ust. § 15a odst. 1 citovaného zákona, podle kterého se uvedená povinnost vztahuje i na propagační sdělení. Tím spíše se tedy musí taková povinnost vztahovat na situaci, kdy již obchodník s cennými papíry jedná s konkrétním zákazníkem o konkrétním obchodu, byť by k němu nakonec nedošlo.

Soud nicméně i přesto dává žalobci částečně zapravdu v tom, že výrok rozhodnutí měl obsahovat specifikaci investiční služby (či jiného žalobcova jednání), při němž k porušení této povinnosti došlo. Podle výroku rozhodnutí o rozkladu se žalobce měl dopustit správního deliktu tím, že „v období od 20. října 2008 do 23. října 2008 neposkytl zákazníkovi … všechny podstatné informace o investičním nástroji … když zákazníka neupozornil na hlavní riziko…“ Má-li se jednat o konkrétní popis konkrétního jednání, v němž je spatřován správní delikt, musí být v tomto popisu obsaženy všechny znaky skutkové podstaty tohoto správního deliktu. V daném případě však v popisu jednání chybí vymezení důvodu, který uvedenou povinnost žalobci zakládal – tj. např. právě uvedení investiční služby či že k němu došlo při jednání před jejím poskytnutím.

pokračování
24

Přesný rozsah porušení informační povinnosti žalobce nelze vzhledem k neúplně zjištěnému skutkovému stavu nyní přesně zhodnotit. Soud však přesto alespoň obecně konstatuje, že rozsah informační povinnosti obchodníka s cennými papíry závisí na konkrétní situaci. Jak správně zkoumal žalovaný, je třeba se zabývat především tím, zda, jak a o čem byl zákazník poučen na začátku smluvního vztahu či v průběhu jednání před poskytnutím konkrétní investiční služby. Obecným paušálním poučením o možných rizicích na začátku smluvního vztahu však není možno se informační povinnosti zprostit trvale a neznamená to, že by obchodník s cennými papíry nebyl povinen svého zákazníka přiměřeně poučovat i poté. Lze si totiž např. představit situaci, kdy bude nutné zákazníkovi obecné poučení poskytnuté na začátku smluvního vztahu připomenout a upozornit ho, že určité konkrétní riziko se vztahuje právě k tomu produktu, o který projevuje zákazník zájem. Na druhé straně je ovšem třeba do jisté míry dát za pravdu i žalobci, neboť pro posouzení věci bude potřebné se zabývat i otázkou, zda zákazník vůbec obchodníkovi s cennými papíry poskytl možnost, aby mu bylo poučení poskytnuto. Pokud by totiž zákazník trval na tom, že má zájem o investiční nástroj, který si sám dohledal, o názor obchodníka s cennými papíry nestojí a trvá na tom, aby mu zajistil jeho nákup, patrně by se o správní delikt ze strany obchodníka s cennými papíry nejednalo, pokud by nákup takového investičního nástroje pro zákazníka realizoval bez jeho poučení. Právě proto je ovšem třeba pečlivě zjistit a vyhodnotit obsah všech hovorů mezi žalobcem a zákazníkem.

Ve vztahu ke druhému správnímu deliktu, jehož se měl žalobce dopustit zjednodušeně řečeno tím, že z telefonických hovorů se zákazníkem měl žalobce seznat, že zákazník dostatečně neporozuměl podstatě fungování certifikátu soud musí konstatovat, že se k této části výroku může vyjádřit jen velmi obecně. Tato část výroku totiž opět výslovně stojí na průběhu telefonických hovorů, jejichž obsah nebyl ve správním řízení procesně dosud v úplnosti zjištěn. Soud však přesto musí ve shodě se žalobcem konstatovat, že rozhodnutí orgánů obou stupňů postrádají ve vztahu k tomuto správnímu deliktu bližší argumentaci, jak správní orgány dospěly k závěru, že zákazník podstatu fungování certifikátu dostatečně nepochopil – odkazují pouze obecně na obsah telefonických hovorů, aniž by však specifikovaly konkrétní pasáže, z nichž tento závěr dovozují. To platí tím spíše za situace, kdy zákazník uvedl v investičním dotazníku, že podstatě derivátových instrumentů rozumí. Soud souhlasí s žalovaným v tom, že sama okolnost, že zákazník takto vyplnil investiční dotazník, ještě žalobce nezbavuje povinnosti reagovat na zjištění, že zákazník „přecenil své znalosti“, pokud takové zjištění učinit mohl na základě informací, které z komunikace se zákazníkem získal. Opět tedy platí, že je třeba pečlivě zjistit a vyhodnotit obsah všech hovorů vedených mezi makléřem žalobce a zákazníkem.

Námitky žalobce vztahující se ke třetímu správnímu deliktu shledal soud důvodnými a ztotožnil se s žalobcem v tom, že zákon o ochraně spotřebitele vůbec nebylo možno aplikovat.

Podle § 4 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele obchodní praktika je nekalá, je-li jednání podnikatele vůči spotřebiteli v rozporu s požadavky odborné péče a je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil.

Podle odst. 3 tohoto ustanovení užívání nekalých obchodních praktik při nabízení nebo prodeji výrobků, při nabízení nebo poskytování služeb či práv se zakazuje. Nekalé jsou zejména klamavé a agresivní obchodní praktiky.

pokračování
25

Podle § 24 odst. 1 písm. a) tohoto zákona výrobce, dovozce, vývozce, dodavatel nebo prodávající se dopustí správního deliktu tím, že poruší zákaz používání nekalých obchodních praktik.

Podle názoru žalovaného žalobce nejednal v souladu s požadavky odborné péče, v důsledku toho užil nekalou obchodní praktiku a tím se dopustil správního deliktu podle zákona o ochraně spotřebitele. Jak vyplývá z odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí a jak uvedl žalovaný ve vyjádření k žalobě, oněmi požadavky odborné péče se rozumí povinnosti stanovené v § 15 odst. 1 a § 15a odst. 1 a odst. 2 zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Porušením těchto ustanovení se žalobce podle názoru žalovaného dopustil současně správních deliktů podle zákona o podnikání na kapitálovém trhu uvedených ve výrocích I. a II.

Žalovaný tvrdí, že jde o jednočinný souběh nestejnorodý a dovolává se analogie s právem trestním, kde je taková situace běžná. Podle trestněprávní teorie je však jednočinný souběh nestejnorodý vyloučen tam, kde jedno ustanovení je vůči druhému ve vztahu speciality, což je právě projednávaný případ. Soud se tak ztotožnil s názorem žalobce, že v tomto případě jsou ustanovení o správních deliktech podle zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve vztahu speciality k ustanovením o správních deliktech podle zákona o ochraně spotřebitele.

Zákon o ochraně spotřebitele je obecným předpisem upravujícím vztah mezi dvěma subjekty, z nichž jeden je podnikatelem a druhý jedná mimo svoji podnikatelskou činnost. Takový byl v daném případě i vztah mezi žalobcem a jeho zákazníkem. Zákonodárce nicméně pro tento vztah mezi podnikatelem a spotřebitelem zavedl ještě další právní úpravu zohledňující specifika poskytování služeb při obchodování na kapitálovém trhu. Množiny povinností vážících podnikatele v této oblasti stanovených oběma právními předpisy se vzájemně částečně překrývají. Konkrétně právě povinnost jednat v souladu s požadavky odborné péče (jejíž porušení je žalobci vytýkáno) je tak „duplicitně“ stanovena jak v ust. § 4 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele, tak i v § 11a zákona o podnikání na kapitálovém trhu.

Obchodník s cennými papíry je pochopitelně ve vztahu ke spotřebiteli vázán i zákonem o ochraně spotřebitele a lze si představit i situace, kdy se dopustí porušení zákona o ochraně spotřebitele, které nebude podle zákona o podnikání na kapitálovém trhu sankcionovatelné. Jako příklad je možno uvést povinnost uvedenou v § 6 zákona o ochraně spotřebitele, podle které prodávající nesmí při prodeji výrobků nebo poskytování služeb spotřebitele diskriminovat, která v zákoně o podnikání na kapitálovém trhu upravena není.

V daném případě ovšem jde ovšem o porušení informační povinnosti podnikatele vůči spotřebiteli. Tato informační povinnost je v zákoně o podnikání na kapitálovém trhu upravena šířeji než v zákoně o ochraně spotřebitele. Je tedy možno říci, že každé porušení široce stanovené informační povinnosti upravené zákonem o podnikání na kapitálovém trhu je i porušením úžeji stanovené informační povinnosti v zákoně o ochraně spotřebitele. Soud si je vědom toho, že jde o konstatování do jisté míry zjednodušující a nemusí nutně platit vždy, pro projednávaný případ však platí bezezbytku. Právě to je však důkazem toho, že jednočinný souběh uvedených správních deliktů je v tomto případě vyloučen.

Jednočinný souběh správních deliktů nastává tam, kde jedním jednáním dojde k porušení více různých povinností. Tak například osoba, která bez jakéhokoli projednání s úřady provede stavbu v památkové rezervaci, dopustí se jednak správního deliktu podle § 180 odst. 2 písm. d) stavebního zákona, neboť poruší povinnost stanovenou v ust. § 108 stavebního zákona, tj. že stavební povolení se vyžaduje u staveb všeho druhu (až na výjimky uvedené ve stavebním zákonu). Současně se však dopustí správního deliktu podle § 35 odst. 1 písm. g) zákona o státní památkové péči, neboť poruší povinnost uvedenou v ust. § 14 odst. 2 pokračování
26

tohoto zákona, tj. že k provádění stavby v památkové rezervaci je třeba si předem vyžádat závazné stanovisko příslušného orgánu státní památkové péče. Chráněný zájem je přitom v obou případech rovněž odlišný – zatímco v prvém případě jde o zájem na udržení tzv. stavební kázně, v druhém případě jde o ochranu kulturního dědictví.

V případě žalobce je však naplnění skutkové podstaty obou správních deliktů spatřováno v porušení týchž povinností (stanovených v § 15, §15a odst. 1 a odst. 2 zákona o podnikání na kapitálovém trhu) a rovněž tak chráněný zájem je v obou případech týž – jde o ochranu spotřebitele jako slabší strany ve smluvním vztahu (prostřednictvím přísunu informací k němu). Nejde tedy o jednočinný souběh nestejnorodý, jak dovodil žalovaný.

Soud proto uzavírá, že žalovaný pochybil, pokud jednání žalobce kvalifikoval také jako porušení zákona o ochraně spotřebitele.

Za situace, kdy neobstál výrok o vině, již soud považoval za bezpředmětné zabývat se správností výroku o trestu. Důvodnost námitek žalobce vztahujících se k úvahám žalovaného o stanovení konkrétní výše pokuty tedy soud již nezkoumal.

Vzhledem ke shora uvedenému soud žalobě vyhověl a napadené rozhodnutí podle § 78 odst. 1 s. ř. s. zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení (§ 78 odst. 4 s. ř. s.). Vzhledem k tomu, že důvody, pro něž soud žalobě vyhověl, dopadají i na rozhodnutí vydané v prvním stupni, zrušil soud také toto rozhodnutí. Právním názorem, který soud vyslovil v tomto rozsudku, je v dalším řízení správní orgán vázán (§ 78 odst. 5 s. ř. s.).

Žalobce měl se svojí žalobou úspěch a náleží mu proto náhrada důvodně vynaložených a prokázaných nákladů řízení podle ustanovení § 60 odst. 1 s. ř. s. Tyto náklady spočívají v zaplaceném soudním poplatku ve výši 2.000,- Kč. Jiné náklady žalobce nepožadoval a ani ze soudního spisu nevyplývají.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud.

Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým označením shoduje se dnem, který určil počátek lhůty (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze prominout.

Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s. ř. s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno.

V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.

pokračování
27

Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách: www.nssoud.cz.

V Praze dne 22. října 2013

Mgr. Jana Brothánková, v.r.

předsedkyně senátu

Zdroj dat je volně dostupný na http://www.nssoud.cz
Přesunout nahoru