Objednat předplatné Zákony pro lidi PLUS
Přidej k oblíbeným

5 Ca 222/2007 - 111Rozsudek MSPH ze dne 19.01.2011

Prejudikatura

8 Afs 5/2008 - 191

2 As 34/2006 - 73

1 Azs 96/2005

Oprav. prostředek / ústav. stíž.
2 Afs 38/2011 (zamítnuto)

přidejte vlastní popisek


Číslo jednací: 5Ca 222/2007 - 111-122

ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK

JMÉNEM REPUBLIKY

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Evy Pechové a soudců Mgr. Aleny Krýlové a Mgr. Michaely Bejčkové v právní věci žalobce: AFIN marketing, a.s. (dříve AFIN BROKERS, a.s.), Lidická 73, Brno, IČ: 253 32 961, zast.: Mgr. Zdeňkem Berkou, advokátem, Brno, Špitálka 23b, proti žalovanému: Česká národní banka, Na příkopě 28, Praha 1, o žalobě proti rozhodnutí bankovní rady České národní banky ze dne 10.5.2007, č.j. 2007/1682/110

takto:

Rozhodnutí bankovní rady České národní banky ze dne 10.5.2007, č.j. 2007/1682/110 se zrušuje a věc se žalovanému vrací k dalšímu řízení.

Žalovaný je povinen zaplatit žalobci náklady řízení ve výši 10.640,- Kč do 30 dnů od právní moci rozsudku, k rukám zástupce žalobce Mgr. Zdeňka Berky, advokáta.

O d ů v o d ně ní:

Žalobce podal žalobu proti rozhodnutí označenému v záhlaví rozsudku, jímž bankovní rada ČNB na základě rozkladu podaného žalobcem změnila podle § 6 odst. 3 zákona č. 15/1998 Sb. o dohledu v oblasti kapitálového trhu ve spojení s § 136 odst. 1 zákona č. 256/2004 Sb. o podnikání na kapitálovém trhu (dále jen zákon) v relevantním znění, § 179 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb. a podle čl. III. bodu 1 a 3 přechodných ustanovení zákona č. 57/2006 Sb. o změně zákonů v souvislosti se sjednocením dohledu nad finančním trhem (změnový zákon) rozhodnutí České národní banky ze dne 11.12.2006, č.j. 2006/10108/540 (sp. zn. 51/138/2005).

Žalobce v žalobě namítl, že prvostupňové rozhodnutí shledalo, že se žalobce dopustil správních deliktů a za tyto správní delikty bylo žalobci odejmuto povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry, což ovšem zákon neumožňuje; dále bylo prvostupňovým rozhodnutím rozhodnuto o zastavení řízení ve zbytku zjištěných nedostatků. Rozkladové rozhodnutí podle žalobce zbytečně a zmateně mění výrok prvostupňového rozhodnutí (na počátku výroku vkládá slova Účastník řízení, pod bodem vi. upravuje jména některých tam uvedených osob, pod bodem vii. mění slova odst. b) na slova písm. b), za bodem vii. vypouští text týkající se právní kvalifikace zjištěného porušení jako správních deliktů a vypouští i výrok o zastavení řízení, který však rozkladem napaden nebyl). Napadené rozhodnutí žalobce napadá proto, že je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů a nesrozumitelnost, skutkový stav je v rozporu se správním spisem a nemá v něm oporu a došlo k podstatnému porušení správního řádu.

Žalobce nesouhlasí s tím, že by žalovaný prvostupňové rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu, toto tvrzení žalovaného podle žalobce nemá oporu v odůvodnění napadeného rozhodnutí, není zřejmé, které podklady žalovaný vzal za základ rozhodnutí a jakými úvahami byl veden. Žalovaný se omezil na vypořádání se s námitkami rozkladu, což není v souladu s § 59 odst. 1 správního řádu, odvolací orgán musí přezkoumat celé řízení a svůj závěr odůvodnit. Žalovaný však neoznačil žádné důkazy, z nichž vycházel, na jednotlivých místech pouze odkázal na rozhodnutí správního orgánu prvního stupně a napadené rozhodnutí je tak podle žalobce nepřezkoumatelné. Žalovaný se nevypořádal ani se všemi námitkami rozkladu, např. s námitkou na str. 4. rozkladu ze dne 2.1.2007, kdy žalobce poukazoval na závěry předchozí kontroly (sp. zn. 43/Ko/3/2004), kdy tehdejší regulátor - Komise pro cenné papíry, posuzoval pět osob s detekovanou nadprůměrnou četností obchodování a existenci nadměrného obchodování vyloučil, když přitom rozbor portfolií byl proveden za dobu od dubna do listopadu 2003, tj. částečně i pro dobu označenou pod bodem i. napadeného rozhodnutí, jímž naopak je nadměrné obchodování žalobci vytčeno. Rozkladové rozhodnutí se nevypořádalo ani s další námitkou rozkladu, v níž žalobce namítal, že žalobce v rozporu s § 33 odst. 2 správního řádu nebyl seznámen se všemi podklady rozhodnutí. Jde při tom o námitky zcela zásadní.

V rozporu s § 47 odst. 3 správního řádu není zřejmé, proč žalovaný rozhodnutí správního orgánu prvního stupně změnil a v čem tato změna vlastně spočívá, především není zřejmé, jak mohl být změněn (vypuštěn) i výrok o zastavení řízení, který nebyl rozkladem napaden a nabyl tak právní moci.

Žalobci nebyla dána možnost vyjádřit se ke všem podkladům rozhodnutí. Správní orgán žalobce vyzval dne 9.8.2006 podle § 33 odst. 2 správního řádu, aby se vyjádřil k podkladu rozhodnutí a stejným přípisem jej vyzval k předložení listin a vyjádření. Teprve po této výzvě do spisu založil Analýzu C/E a TR a dále rovněž materiál ve věci stížnosti In. K. Č. (sp. zn. 43/S/53/2005). Smyslem ustanovení § 33 odst. 2 správního řádu je dát účastníku možnost seznámit se všemi podklady pro rozhodnutí, správní orgán tak dává najevo, že dokazování a shromažďování důkazního materiálu skončilo. V případě, že správní orgán v dokazování pokračuje, má účastník právo očekávat, že bude opětovně vyzván k seznámení se s novými podklady pro rozhodnutí. Nestačí, dozví-li se účastník o existenci dalších důkazů náhodou, např. při nahlížení do spisu. Tím, že správní orgán až po výzvě vydané podle § 33 odst. 2 správního řádu doplnil spis o analýzu C/E a TR, z níž vycházel jako základu pro závěr o nadměrném obchodování, a rovněž o stížnostní spis Ing. Č., ztížil žalobci možnost obrany. Ani žalovaný k této v rozkladu namítané skutečnosti nepřihlédl. Žalobce dále uvedl, že se dne 18.12.2006 dostavil do sídla správního orgánu, domníval se, že bude vedeno jednání ohledně opatření k nápravě, která přijal a chtěl správnímu orgánu prezentovat, bylo mu však doručeno prvostupňové rozhodnutí, vydané dne 11. 12.2006. Žalovaný využil vstřícnosti žalobce a pod záminkou ústního jednání mu doručil prvostupňové rozhodnutí. Žalobce poukázal na jiné případy doručování správním orgánem prostřednictvím kurýrní služby a namítl nerovnost v zacházení s jednotlivými účastníky řízení.

Dále žalobce namítl, že rozhodnutí pod body i. a vii. a dále rovněž pod body iii. , iv. a v. (v tomto případě tím, že neuvádí počátek doby, od kdy se měl žalobce porušení předpisů dopustit) vytýká žalobci porušení zákona č. 256/2004 Sb. i v době, kdy tento zákon dosud nebyl v účinnosti. Pokud povinnosti, které měl žalobce porušovat, byly dříve uvedeny v jiném právním předpisu, např. v zákoně č. 591/1992 Sb., pak rozhodnutí v rozporu s požadavky ust. § 47 odst. 2 správního řádu tento zákon neuvádí a ani podle tohoto zákona jednání žalobce neposuzuje. Zákon č. 256/2004 o podnikání na kapitálovém trhu nabyl účinnosti až 1.5.2004, do uvedeného data se žalobce nemohl dopustit jeho porušení. Správní rozhodnutí pod bodem i. a pod bodem vii. žalobci vytýká, že už nejméně od července 2003 porušoval § 15 odst. 1 písm. f) , § 15 odst. 1 písm. a) ve spojení s odst. 3 a § 17 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Dále žalobci vytýká porušení tohoto zákona pod bod bodem iii. nejméně do června 2005 a pod bodem iv. nejméně do 30.9.2005 a pod bodem v. nejméně do 7.3.2005, neuvádí však od které doby, a proto podle žalobce je třeba dovodit, že tak žalobce měl činit od okamžiku, kdy obdržel odnímané povolení, tj. od 14.3.1997. Neuvedení v jakém období měl žalobce předpisy porušovat, způsobuje neurčitost vydaných rozhodnutí, neboť tento údaj je důležitý pro posouzení závažnosti jednání, ale i pro jednoznačné označení skutku – jednání, pro které je řízení vedeno, tak, aby bylo možné odlišit je od jiných skutků. S ohledem na změny právní úpravy je důležitý i pro určení, podle jakého právního předpisu má být jednání posouzeno a jaká sankce a jakým orgánem má být uložena. Žalobce dovodil, že vydaná rozhodnuti, ale i oznámení o zahájení správního řízení, jsou v rozporu s ust. § 203 zákona č. 256/2004 Sb. o podnikání na kapitálovém trhu, zákon neumožňuje retroaktivitu, jež byla vůči žalobci uplatněna, kdy na jednání, kterého se žalobce měl dopustit před účinností zákona o podnikání na kapitálovém trhu, byl použit tento zákon včetně sankcí a nových typů řízení a nikoliv „dosavadní zákon“. Žalobce tuto námitku vznesl již v rozkladu, rozkladové rozhodnutí se však s touto námitkou vypořádalo nesprávně, poukazem na pojem „pokračujícího správního deliktu“ a tvrzením, že správní delikty uvedené v zákoně o podnikání na kapitálovém trhu nedoznaly podstatných změn oproti zákonu o cenných papírech. V předchozí části přitom rozkladové rozhodnutí tvrdí, že dané správní řízení není řízením o správním deliktu, ale řízením o odnětí povolení, což podle žalobce svědčí o tom, že rozhodnutí je vnitřně rozporné a nepřezkoumatelné.

V návaznosti na předchozí žalobní námitku žalobce namítl, že pro období do 30.4.2004, pro které je sankcionován podle zákona, který v té době nebyl ještě účinný, navíc s žalobcem bylo zejména pro jednání uvedená pod body i. a vii. napadeného rozhodnutí v minulosti vedeno správní řízení a za tato jednání byly žalobci uloženy sankce – opatření k nápravě a pokuta podle § 86 zákona o cenných papírech, a to rozhodnutím Komise pro cenné papíry ze dne 26.1.2005, čj. 51/So/53/2004 pod písm. j) a k) tohoto rozhodnutí. Rozhodnutí Komise pro cenné papíry sice jasně nevymezuje období, které postihuje a sankcionuje, minimálně však z bodu j) výroku tohoto rozhodnutí, je zřejmé, že je postihováno i období do 30.4.2004 a jednání žalobce v tomto období.

Dále žalobce namítl, že ČNB provedla výslech řady svědků, aniž by o provádění výslechů předem vyrozuměla žalobce. Správní řád upravuje právo účastníka řízení klást svědkům otázky v ust. § 33 odst. 1. Žalobce se o provedení výslechů dozvěděl teprve z Oznámení o rozšíření předmětu řízení ze dne 19.5.2006 a po té z prvostupňového rozhodnutí. Tuto námitku žalobce uplatnil již v rozkladu, žalovaný se s ní vypořádal tak, že uvedl, že podle správního řádu lze svědkům klást otázky při místním ohledání nebo při ústním jednání, místní ohledání se však neprovádělo a ústní jednání se konalo bez účasti svědků. S tímto výkladem žalobce nesouhlasí a poukazuje na judikaturu soudů, zejména na rozsudek NSS 1 Azs 96/2005. Žalobce rovněž nesouhlasí s tím, že byl proveden náhodný výběr vyslechnutých svědků (viz st. 9 rozkladového rozhodnutí), má naopak za to, že nešlo o reprezentativní vzorek a získané informace jsou proto zavádějící.

Dále žalobce nesouhlasí s tím, že by změna prvostupňového rozhodnutí rozkladovým rozhodnutím byla pouze formální, jak se uvádí v rozhodnutí o rozkladu. Postup správního orgánu byl podle žalobce nepředvídatelný, řízení trpí vadnou v tom směru, že nebylo jasné, jaké řízení se vlastně vede, toto nebylo jasné nejen účastníkovi, ale ani prvostupňovému orgánu. Oznámení o zahájení řízení i oznámení o rozšíření předmětu správního řízení obsahují téměř výlučně (s výjimkou str. 6 oznámení o zahájení správního řízení ze dne 19.12.2005) odkazy na správní delikty, jejichž spáchání konstatuje i prvostupňové rozhodnutí, které však nezákonně za tyto správní delikty ukládá odnětí povolení. Teprve rozkladové rozhodnutí jasně uvedlo, že nejde o řízení o správních deliktech, ale o řízení o odnětí povolení. To ovlivnilo možnost obrany žalobce. Prvostupňové rozhodnutí uložilo sankci, kterou zákon za správní delikty uložit neumožňuje, šlo o závažné procesní pochybení, které mělo vést ke zrušení nikoli ke změně rozhodnutí. Podle právní úpravy platné do 30.4.2005 (zákon č. 591/1992 Sb. o cenných papírech) byl upraven pouze jeden typ řízení o opatřeních k nápravě a pokutách (§ 86). Právní úprava od 1.5.2004 (zákon č. 256/2004 o podnikání na kapitálových trzích) upravuje tři typy řízení. V Části deváté hlavě I. jde o řízení, v němž mohou být uložena opatření k nápravě a odnětí povolení podle § 136 a násl. V Části deváté hlavě II. jde o řízení, v němž mohou být uložena opatření k nápravě podle § 156. V Části deváté hlavě III. jde o řízení, v němž mohou být uloženy pokuty podle jednotlivých skutkových podstat správních deliktů dle § 157 a násl. Již v oznámení o zahájení správního řízení podle zákona o podnikání na kapitálových trzích tak musí být specifikováno, které řízení bude vedeno. Je to nutné z hlediska předvídatelnosti rozhodnutí i pro postavení účastníka z hlediska důkazního břemene (v řízení o správním deliktu je odpovědnost objektivní s možnosti vyvinění podle § 192).

Žalobce namítl i nestandardní způsob doručení prvostupňového rozhodnutí prokuristovi žalobce, který se dostavil na jednání, to se však nekonalo a namísto toho bylo doručeno rozhodnutí. Namítl i nedodržení lhůty pro vydání rozhodnutí. Dále namítl, že ještě před vydáním rozhodnutí provedl opatření, která eliminovala jemu vytýkané jednání, účinnost těchto opatření prokázal v rámci druhého doplnění rozkladu ze dne 30.5.2007. Šlo o opatření směřující ke změně způsobu obchodování a žalobce prokázal i jejich účinnost. Provádění různých opatření oznamoval a prokazoval již dříve, např. ve svých vyjádřeních k rozšíření předmětu správního řízení i ve svých vyjádřeních k podkladu rozhodnutí. Tato opatření rozkladový orgán nikterak nezohlednil a nikterak se nezabýval délkou vedeného řízení ani skutečností, že v jeho průběhu žalobce mnohé vytýkané nedostatky odstranil. Odnětí povolení je zásah do práv účastníka, který je v mnohých případech již nerestituovatelný, absolutně žádné zohlednění žalobcem učiněných nápravných opatření považuje žalobce za nezákonné.

Žalobce dále napadá skutečnost, že provedenou změnou prvostupňového rozhodnutí byl změněn (zrušen) výrok o zastavení řízení, který však rozkladem nebyl napaden. Ve výroku rozhodnutí nejsou obsažena všechna jednání vytýkaná žalobci v oznámení o zahájení řízení a jeho rozšířeních, která byla v počátku evidentně šetřena jako správní delikty. Výrok rozhodnutí však musí ukončovat řízení ve vztahu k celému zahájenému řízení.

Žalobci bylo povolení k obchodování s cennými papíry uděleno rozhodnutím Ministerstva financí ze dne 14.3.1997, čj. 102/13/ 213/97. Ve vztahu k tomuto rozhodnutí byla vydána i další rozhodnutí, která je měnila. Mimo to však bylo vydáno rozhodnutí zcela samostatné, (rozhodnutí Komise pro cenné papíry čj. 43/N/46/2001/9 ze dne 7.8.2001, jímž bylo žalobci uděleno samostatné povolení k výkonu činnosti obchodníka s cennými papíry podle § 45 odst. 1 zákona o cenných papírech. Rozkladovým rozhodnutím však bylo odejmuto pouze povolení dle rozhodnutím Ministerstva financí ze dne 14.3.1997, čj. 102/13/ 213/97 ve znění pozdějších změn, nikoli tedy povolení dle rozhodnutí Komise pro cenné papíry čj. 43/N/46/2001/9 ze dne 7.8.2001, a to přesto, že právě tímto povolením byly povoleny činnosti, při kterých se žalobce měl dopouštět porušení zákona. Podle žalobce jde o nejasný a matoucí postup, v důsledku kterého je žalobou napadené rozhodnutí nezákonné pro neurčitost.

Žalobce má za to, že správní orgán neměl právo přistoupit prozatím k odnětí povolení rovněž proto, že předchozí kontroly ničeho žalobci nevytkly (jak žalobce uvedl výše), přičemž metodika churningu byla vydána až v průběhu správního řízení vedeného s žalobcem, který na tuto metodiku adekvátně a dobrovolně reagoval dobrovolně provedenými opatřeními k nápravě, která správnímu orgánu oznámil. Dikce norem zákona o obchodování na kapitálovém trhu a v něm stanovené povinnosti jsou nejasné a obecné a v mnoha případech jsou vysvětlovány až metodikami, kapitálový trh je stár teprve 15 let a obchody mimo burzy jsou neprobádané. Podle žalobce nebyla splněna ani podmínka závažného či opakovaného porušení povinností stanovených zákonem o podnikání na kapitálových trzích podle § 145 odst. 2 písm. d) uvedeného zákona. Předmětné správní řízení je prvním řízením vedeným pro porušení zákona o podnikání na kapitálových trzích, dříve vydaná rozhodnutí nebyla vydána za porušení zákona o podnikání na kapitálovým trhu a jimi vytýkaná porušení nebyla závažná.

Dále žalobce namítl, že při zpracování dvou původních analýz četnosti obchodování ČNB vycházela z nesprávných hodnot. Tato žalobcem namítnutá skutečnost byla zohledněna a ČNB provedla třetí analýzu, z níž, jak vyplývá z odůvodnění rozhodnutí, vycházela. Žalobce poukázal na výše namítanou skutečnost, že nebyl vyzván, aby se k této analýze jako k podkladu rozhodnutí vyjádřil. Definice pro splnění tří podmínek nadměrného obchodování (faktická kontrola nad účtem, vlastní nadměrné obchodování, tj. obchodování především proto, aby byly vygenerovány poplatky bez ohledu na kvalifikovaný způsob obhospodařování a absence liberačních důvodů) se opírá pouze o nezávaznou metodiku. Žalobce má za to, že jde o problematiku natolik specifickou, že se nelze obejít bez zohlednění konkrétních podmínek toho kterého konkrétního obchodu, tedy bez zohlednění situace na trhu v čase a zřetele na faktický dosažený zisk. Metody převzaté z literatury publikované v 90 letech, které užívá ČNB, vycházejí z jiných podmínek na zahraničních trzích a jsou založeny na právním systému a podmínkách, za nichž se uskutečňují obchody v USA. Bez dalšího je nelze aplikovat v našem právním řádu. K ukazateli TR žalobce namítl, že při striktním dodržování horní hranice 6 by mohl být realizován v rámci jednoho roku pouze jeden obchod za dva měsíce. K ukazateli C/E uvedl, že charakter trhu se posunul s vyšší volatilitě, která posunuje hodnoty C/E na zcela jinou úroveň. Bez ohledu na výši poplatků je tato hodnota vždy naplněna u portfolií s nižší hodnotou, což by mělo být zohledněno. Při posouzení vzájemného vztahu TR a C/E je podstatou vysokých hodnot způsob stanovení poplatků a jejich výše, s výší poplatků však klienti byli předem srozuměni a orgánu dozoru do výše úplaty nepřísluší zasahovat. Již ve správním řízení účastník namítl, že většina financí v portfoliích klientů bude investována do technologických akcií, které se obchodují především na trhu NASDAQ. Proto považuje za účelné a objektivní posuzovat výnosnost portfolia hodnoty nárůstů indexu NASDAQ composite, který v letech 1991-2005 vzrostl v průměru o 18,7 %, a to bez započítaných hodnot vyplacených dividend. Tím účastník vyvracel tvrzení žalovaného, že při přesažení hodnoty C/E nad 12% nelze dosáhnout zisku. Toto ČNB zohlednila pouze tak, že provedla přepočet pouze za určité období, což je podle žalobce neobjektivní. Žalobce dále namítl nesprávný závěr správného orgánu o absenci liberačních důvodů. ČNB výsledky analýz hodnotí způsobem, jakým se k tomu přistupuje na trzích v USA. Avšak jedním z faktorů, které pro rozpoznání churningu používá SEC, je úmyslné (prokázané) jednání obchodníka. Takový postup by však byl v rozporu s českou úpravou, mj. objektivní odpovědností za správní delikt. Není-li postup regulátora v USA aplikován v ČR v plném rozsahu, pak závěry nelze považovat za objektivní. Výsledkem matematických modelů jsou průměrné hodnoty, které nezohledňují základní vlastnost kapitálových trhů, denní i hodinové výkyvy kursů cenných papírů. Z průměrných hodnot tak nelze vycházet bez posouzení individuálních podmínek, které však ČNB neprovedla, což má za následek nesprávné závěry v bodě i. rozhodnutí.

K bodu ii. rozhodnutí žalobce poukázal na stanovisko ČNB vydané k materiálu MF ČR „Požadavky na organizaci a provoz“ k implementaci Směrnice 2004/39/ES, konkrétně k pravidlům a postupům obchodníka. Zde ČNB uvádí, že průkazné a správné vedení evidencí o zákaznickém majetku musí soustavně odrážet skutečný stav majetku, který je převážně uložen u třetí osoby a toto propojení musí evidence obsahovat; proto je nezbytné, aby evidence obsahovala pro jednotlivé zákazníky také přesný záznam o tom kde (na jakém účtu a u jaké osoby) je majetek uložen; tento požadavek je v souladu s jednoznačnou identifikací majetku a musí být v evidenci uveden. Podle žalobce je tak zřejmé, že uvedený požadavek k vedení evidence nemá podklad ve stávající platné úpravě, přesto je nesplnění žalobci vytýkáno. Žalobce má rovněž za to, že pokud by měl obchodník ze zákona povinnost vést evidenci tak, aby obsahovala pro jednotlivé zákazníky také záznamy o tom, kde je majetek uložen, nebylo by již nutné provádět rekonciliaci vnitřních evidencí a účtů s evidencemi a účty třetích osob, u nichž je majetek zákazníka uložen. ČNB v uvedeném stanovisku dále uvedla, že veškeré povinnosti by měly být uceleně upraveny v právním řádu, tedy i povinnost vést řádně dokumentaci o podnikání a vnitřní organizaci... stanovení této obecné povinnosti umožní konkretizovat jednotlivé požadavky v rámci prováděcího předpisu (např. požadavek na vedení dokumentace o provádění pravidelné rekonciliace); stávající úprava § 17 zákona obsahuje pouze povinnost uchovávat dokumentaci související přímo s poskytováním investičních služeb, nikoliv tedy obecně povinnost uchovávat veškerou dokumentaci o podnikání a vnitřní organizaci obchodníka s cennými papíry jako celku. Z uvedeného žalobce dovozuje, že stávající úpravu nelze vykládat tak, že by obchodník měl povinnost uchovávat záznamy o provádění rekonciliace, přesto je řádné neprovádění rekonciliace žalobcem založeno na tom, že o provedené rekonciliaci žalobce nesepisoval záznamy a neprováděl archivaci těchto záznamů a archivaci podkladů týkajících se rekonciliace. I pokud by byl výklad ustanovení § 17 zákona o podnikání na kapitálovém trhu nejednoznačný, což ovšem není, bylo by třeba jej vyložit ve prospěch účastníka.

Závěrem žalobce namítl nepřesnost odkazu rozkladového rozhodnutí na § 15 odst. 3 zákona o podnikání, neboť žalobci není jasné, o jaký zákon se jedná, nepostačující odkaz rozkladového rozhodnutí na ust. § 59 odst. 2 a § 61 odst. 3 zákona č. 71/1976 Sb., neboť žalobci není zřejmé, podle jakého správního řádu bylo rozhodnuto a nesprávný poukaz záhlaví prvostupňového rozhodnutí na to, že je rozhodováno podle zákona č. 256/2004 Sb. účinného v době spáchání správních deliktů za situace, kdy skutky jsou z pohledu času ohraničeny různě a není tak zřejmé, jakého znění zákona, který se vícekrát změnil , bylo použito. Nejasné je i použití zákona ve znění do 7.3.2006 v případě některých skutků v prvostupňovém i rozkladovém rozhodnutí. Žalobce navrhl, aby soud obě vydaná rozhodnutí zrušil a věc žalovanému vrátil k dalšímu řízení a přiznal žalobci právo na náhradu nákladů řízení.

Žalovaný ve vyjádření k žalobě zejména uvedl, že řízení o řádném opravném prostředku bylo v zákoně č. 71/1967 Sb., správní řád, založeno na revizním principu, kdy odvolací orgán nebyl vázán důvody opravného prostředku ale byl povinen rozhodnutí přezkoumat v plném rozsahu. Byl tak oprávněn (i povinen) změnit i ty části rozhodnutí, které nebyly opravným prostředkem napadeny. Bankovní rada ČNB tak byla oprávněna (§ 59 odst. 1 ve spojení s § 61 odst. 3 správního řádu) změnit rozhodnutí i v části, proti níž nesměřoval podaný rozklad. V rámci řízení o rozkladu nebylo doplňováno dokazování, na str. 4 rozhodnutí o rozkladu je uvedeno, že se bankovní rada ztotožňuje se skutkovými závěry a dokazování považuje za dostatečné; nesprávnost skutkových zjištění účastník ostatně nenamítá. Žalobce neuvádí žádné skutkové zjištění, které by nebylo odůvodněno v souladu s § 47 odst. 3 správního řádu. Podklady, z nichž bankovní rada vycházela, jsou v rozhodnutí uvedeny, např. závěr, že účastník měl kontrolu nad účtem zákazníků, opřela bankovní rada o zjištění, že uzavíral paralelně smlouvy o obhospodařování i komisionářské smlouvy, o výslechy svědků, kteří zpravidla písemné pokyny nezadávali, přičemž žalobce sám zdůrazňoval, že zákaznici nemají možnost do obchodů zasahovat. Bankovní rada se vypořádala i s námitkou rozkladu poukazující na výsledky kontroly čj. 43/Ko/3/2004/15, když na straně 5 rozhodnutí uvedla, že skutečnost, že v protokolu o předcházející kontrole nebylo jednání účastníka vyhodnoceno jako nadměrné obchodování (churning), nemá vliv na to, že šlo o jednání v rozporu se zákonem. Nepřesné hodnocení je vadou kontrolního protokolu. Předchozí kontrola však konstatovala vysoké zatížení zákazníků poplatky a fakticky za stejný skutek byť vyjádřený jinými slovy, byl žalobce postižen v rozhodnutí, které na předchozí kontrolu navázalo. Žalobci byla, a i na základě závěrů uvedené předchozí kontroly, uložena pokuta ve výši 500 000,- Kč za porušení § 47b odst. 1 písm. a) zákona o cenných papírech, neboť při obchodování nepřihlížel k individuálním podmínkám zákazníka, tj. za skutek, který

spočíval v neodůvodněné vysoké frekvenci obchodování, což jinými slovy znamená nadměrné obchodování.

S námitkou uvedenou v rozkladu, že bylo porušeno ustanovení § 33 odst. 2 správního řádu se bankovní rada vypořádala na str. 10 rozhodnutí, kde uvedla, že účastník konkrétně neuvedl, které podklady mu nebyly známy. K žalobní námitce, že teprve po výzvě učiněné podle § 33 odst. 2 správního řádu byl spis doplněn o analýzu C/R a TR a o stížnost Ing. Č., žalovaný konstatoval, že žalobce opomněl uvést, že se k doplněnému podkladu rozhodnutí vyjadřoval podáním ze dne 6.11.2006, tj. ještě před vydáním prvostupňového rozhodnutí. Žalobci tedy byla dána možnosti vyjádřit se před vydáním rozhodnutí ke všem podkladům a žalobce tuto možnost využil. K žalobní námitce nestandardního doručení meritorního rozhodnutí žalovaný uvedl, že doručení krátkou cestou v průběhu jednání zákon nezakazuje a prvostupňové rozhodnutí bylo žalobci řádně doručeno. K namítanému retroaktivnímu aplikování zákona o podnikání na kapitálových trzích žalovaný uvedl, že žalobce se dopouštěl porušení zákona v pokračování, tj. jednotlivými dílčími útoky, které vedeny jednotným záměrem naplnily skutkovou podstatu stejného deliktu. Skutky byly dokonány až za účinnosti zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Doktrína trestního práva z hlediska právní kvalifikace jednání považuje za rozhodující okamžik ukončení jednání – dokonání skutku. Pokračování v trestném činu, trestné činy hromadné a trestné činy trvající se posuzují jako spáchané za účinnosti nového zákona, pokud se část jednání odehrála za účinnosti nového zákona. Kvalifikace protiprávního jednání podle zákona o podnikání na kapitálovém trhu je tak na místě. K závěru o nutnosti aplikovat konstrukci pokračujících a trvajících trestných činů i na správní trestání dospěl Nejvyšší správní soud např. v rozhodnutí 5 A 164/2002-44. Skutky uvedené v napadených rozhodnutích přitom byly protiprávním jednáním odůvodňujícím odnětí povolení i před účinností zákona o podnikání na kapitálovém trhu, který bez podstatných změn převzal formulace povinností a skutkových podstat správních deliktů obsažené v zákoně o cenných papírech. Žalovaný tedy odmítá, že bylo nesprávně určeno, že se žalobce dopouštěl porušení zákona od července 2003 (bod i. a vii. ), tj. i před účinností zákona o podnikání na kapitálových trzích.

K námitce nedostatečného časového vymezení jednání žalovaný uvedl, že v rozhodnutí je uveden okamžik, k němuž nežádoucí stav přetrvával nebo byl zjištěn; doba jednání je podle žalovaného určena dostatečně určitě. Žalovaný uvedl, že s obdobnou námitku uplatněnou již v rozkladu se žalovaný v rozhodnutí o rozkladu vypořádal správně.

K námitce žalobce, že za jednání pod body i. a vii. již bylo vedeno řízení a žalobce byl postižen rozhodnutím ze dne 26.1.2005, žalovaný uvedl, že ve výroku rozhodnutí Komise pro cenné papíry ze dne 26.1.2005 sice není deliktní jednání přesně časově ohraničeno, časové vymezení je však patrné z odůvodnění rozhodnutí. V případě nadměrného obchodování bylo tímto rozhodnutím postiženo nadměrné obchodování pouze u zákazníků S., P. , Ř. a S., a to pouze za obchody uskutečněné od 10.10.2001 do 27.8.2002 (strana 21-24 rozhodnutí ze dne 26.1.2005). V napadeném rozhodnutí je nadměrné obchodování vymezeno obdobím od července 2003 do června 2005, jde tedy o jiné období a nejedná se o totožné skutky, což vyvrací argument žalobce, že byl za totéž jednání postižen dvakrát. Ani výtka dvojího postihu za totéž jednání v případě nepořizování záznamů komunikace není podle žalovaného důvodná. K tomu žalovaný uvedl, že rozhodnutí ze dne 26.1.2005 vycházelo ze skutkového stavu zjištěného kontrolou ukončenou dne 25.3.2004. Ve výroku napadených rozhodnutí je při tom chybně uveden rok 2003 namísto roku 2004, což však podle žalovaného nemá vliv na zákonnost rozhodnutí, neboť důvody pro odnětí povolení spočívaly v nadměrném obchodování a nedostatcích v rekonciliacích. Přes chybu ve vymezení deliktu spočívajícího v nepořizování záznamů komunikace žalobce nemůže popřít, že se jednalo o trvalý stav, který nehodlal odstranit ani po té, co mu bylo uloženo opatření k nápravě. Z hlediska závažnosti jednání je významné právě to, že účastník nežádoucí stav udržoval nejméně od roku 2003. K nepořizování záznamů komunikace žalovaný, jak uvedl ve svém vyjádření, přihlédl pouze jako k podpůrnému argumentu dokreslujícímu nemožnost dosáhnout nápravy žalobce použitím jiných opatření, nikoli jako k důvodu pro odnětí povolení.

Ani námitku, že žalobci nebylo umožněno být přítomen výslechu svědků a klást jim otázky žalovaný nepovažuje za důvodnou. Rozsudek NSS 1 Azs 96/2005 podle žalovaného vychází z nepřesné interpretace právního názoru Ústavního soudu obsaženého v nálezech II. ÚS 232/02, II. ÚS 173/01 a I. ÚS 159/99, v nichž se Ústavní soud nevyjadřoval k povinnosti nařídit za účelem výslechu svědků ústní jednání, přičemž tato povinnost ze zákona nevyplývá. Polemizovat lze i s názorem NSS, že současná právní úprava je argumentem pro přítomnost účastníků při výslechu svědků; použít pozdější úpravu pro výklad úpravy předchozí je problematické, vývoj právní úpravy správní orgán v dané době nemůže předjímat. Účastník řízení se ostatně mohl k výslechu svědků kdykoli později vyjádřit a navrhnout doplňující důkazy a to i opakovaný svědecký výslech. Nový správní řád sice ukládá správnímu orgánu, aby účastníka o výslechu svědků vyrozuměl, neukládá však povinnost umožnit účast na tomto úkonu ani oprávnění klást svědkům otázky. Námitka, že se žalobce o výslechu svědků dozvěděl až z oznámení o zahájení správního řízení a z rozhodnutí je účelová, neboť dne 31.5.2006 a později i dne 2.11.2006 nejen že nahlížel do spisu, ale obdržel i nosič s provedenými výslechy svědků. Ani domnělé porušení práva žalobce být přítomen výslechům svědků by však podle žalovaného nezpůsobilo nezákonnost rozhodnutí. Důvodem odnětí povolení bylo nadměrné obchodování a vady při provádění rekonciliací. Výslechy svědků byly jako důkaz použity pouze v případě nadměrného obchodování a to subsidiárně, neboť potvrzovaly skutečnosti, které žalovaný zjistil z písemných dokumentů či vyjádření účastníka. Skutečnost, že žalobce měl kontrolu nad účty, vyplývala ze smluv a z vyjádření účastníka. Nadměrné obchodování bylo zjištěno na základě analýzy deníku obchodníka a investičních strategií zákazníků. Ani z hlediska posouzení důvodů liberace neměly výslechy svědků žádný význam. I pokud by neumožnění přítomnosti žalobce u výslechu svědků bylo procesní vadou, nemohlo by způsobit nezákonnost rozhodnutí.

Důvody, které žalovaného vedly ke změně rozhodnutí, jsou popsány na str. 12 rozhodnutí o rozkladu. Změna rozhodnutí je pouze formální. Deliktem je každé protiprávní jednání, každé porušení povinností stanovených v zákoně. Skutková podstata správního deliktu je nad rámec porušení povinností formulována v užší kategorii správních deliktů v zákoně. Ve věci bylo nadbytečné odkazovat na ustanovení upravující správní delikty, postačilo konstatování porušení povinností stanovených v zákoně. Posouzení jednání žalobce z hmotněprávního hlediska, tj. z hlediska právní kvalifikace, zůstalo nezměněno, rozhodnutí o rozkladu se opíralo o porušení stejných povinností jako rozhodnutí prvostupňové. Postup správního orgánu neměl vliv na taktiku obhajoby. Prvostupňové rozhodnutí konstatuje absenci liberačního důvodu u nadměrného obchodování, existenci liberačního důvodu ostatně prokazuje účastník a žalobce nepřeložil žádný argument nasvědčující existenci okolností, která by žalobce zbavila odpovědnosti za protiprávní jednání.

Správní řízení bylo zahájeno dne 21.12.2005, prvostupňové rozhodnutí bylo vydáno dne 11.12.2006, délka řízení je adekvátní složitosti věci. Bylo nereálné předpokládat, že by řízení mohlo být ukončeno během šedesáti dnů stanovených správním řádem, tato lhůta je pořádková a její nedodržení nemá za následek nezákonnost rozhodnutí. Jedním z podstatných důvodů odnětí povolení bylo, že žalobce opakoval závažné nedostatky, které mu byly vytýkány již v minulosti, odejmutí povolení proto bylo přiměřenou sankcí. Žalobci bylo podle § 136 odst. 1 písm. h) ve spojení s § 145 odst. 2 písm. d) zákona odejmuto povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry, veškerá navazující povolení je třeba považovat za rozhodnutí o rozšíření předmětu činnosti, přesněji za povolení k poskytování dalších investičních služeb v rámci již vydaného povolení. Není tedy pochyb o tom, že žalobci bylo odejmuto povolení k činnosti obchodníka v celém rozsahu činnosti. Rozhodnutí o odejmutí povolení konstatuje „opakované porušení základních povinností obchodníka s cennými papíry“, nikoliv opakované porušení povinností podle zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Změnu právní úpravy v této oblasti nelze považovat za amnestii. Opakované porušení povinností obchodníka s cennými papíry je třeba považovat za recidivu, která zvyšuje významně nebezpečnost jednání. Jde o signál, že delikvent nehodlá zákonné povinnosti respektovat, že dosavadní opatření neměla výchovný účinek a je třeba zvolit účinnější metodu donucení. Ustanovení § 145 zákona nelze interpretovat formalisticky, jak činí žalobce. Pojem opakované porušení zákona je proto třeba vztáhnout k jednáním delikventa v oblasti kapitálového trhu, nikoli k jednotlivým skutkovým podstatám vyjádřeným v zákoně o podnikání na kapitálovém trhu.

Metoda použitá pro definici nadměrného obchodování byla podrobně rozebrána v odůvodnění prvostupňového rozhodnutí. Metodika Komise pro cenné papíry není závazným předpisem, postup v ní popsaný je pouze metodou zjišťování a dokazování porušení povinností stanovených zákonem. Podstatné je, zda popsaný postup je správný a vede k odhalení protiprávní činnosti, o čemž je žalovaný přesvědčen, stejně jako o správné aplikaci této metody v dané věci. Argument zastaralosti této metody je účelový, jde o metodu stále v praxi používanou. Správní orgán se vypořádal i s námitkou, že s výší poplatků byli zákazníci seznámeni. Poplatky jsou zkoumány z hlediska hodnoty, kterou zákazník může získat poskytovanou službou. Ačkoliv zákazník žalobce měl představu o výši poplatků za jednotlivý provedený obchod, neměl představu o celkových nákladech spojených se zvolenou strategií. Je třeba upozornit na porovnání rizikové techniky obchodování používané žalobcem a poměrně bezpečné investice do státních dluhopisů z hlediska výhod pro zákazníka (viz. odůvodnění prvostupňového rozhodnutí). Z porovnání vyplývá, že zákazník spoléhal na odbornost žalobce, který však zvolil techniku výhodnou pro žalobce bez přidané hodnoty pro zákazníka. Žalobce zákazníka vystavoval neporovnatelně vyššímu riziku při stejném potenciálním výnosu; nelze očekávat, že by si racionální, informovaný a ekonomicky se chovající investor za popsaného stavu zvolil službu nabízenou žalobcem. Správní orgán se zabýval individuálními profily zákazníků, volatilitou trhu i použitelností metody v tuzemských podmínkách, jak vyplývá z odůvodnění prvostupňového rozhodnutí. Nesprávná je i argumentace žalobce, že aplikaci metody brání to, že jedním z faktorů, které pro rozpoznání churningu používá SEC, je úmyslné (prokázané) jednání obchodníka a ČNB nemůže uplatnit shodný postup, neboť by byl v rozporu s objektivní odpovědností zakotvenou v naší právní úpravě. K tomu žalovaný uvedl, že je třeba rozlišit prokázané a úmyslné jednání. Správní orgán žalobci jednání nepochybně prokázal. Že šlo o jednání úmyslné, rovněž vyplývá z vydaných rozhodnutí. Žalovaný přisvědčil žalobci, že subjektivní stránka není součástí skutkové podstaty deliktu. Zda se jedná o zavinění úmyslné či nedbalostní proto není významné z hlediska odpovědnosti žalobce za delikt, za něj žalobce v každém případě je odpovědný, ale z hlediska závažnosti deliktu. Žalobce zde nepřípustně směšuje otázku subjektivní stránky a analytickou metodou používanou pro prokázání nadměrného obchodování. Zvolená metoda prokáže přítomnost nadměrného obchodování- řeší otázku skutkového děje bez ohledu na původce, zatímco otázka odpovědnosti za delikt řeší problém „přičítatelnosti“ jednání jeho původci. Jde tak o problémy spolu bezprostředně nesouvisející.

K argumentaci žalobce stanoviskem ke konzultačnímu materiálu MF ČR týkajícím se novely zákona žalovaný uvedl, že ve stanovisku jsou specifikovány problémy, které by zákonodárce při přípravě novely neměl pominout. To však neznamená, že stávající úprava takové požadavky neobsahuje. Žalovaný trvá na tom, že dokumentace týkající se bezprostředně majetku zákazníků, zejména způsobu, jakým se s ním nakládá a jak se tyto operace kontrolují, je dokumentací přímo související s poskytováním investičních služeb. Argumentace nesplnění povinnosti stanovených zákonem a prováděcími právními předpisy s poukazem na neúčelnost splnění jiné povinnosti nemůže obstát. K namítaným formálním vadám rozhodnutí žalovaný uvedl, že odkaz na zákon o podnikání v bodu vi. rozhodnutí je zjevnou chybou v psaní, z rozhodnutí o rozkladu jasně vyplývá postup podle dosavadního správního řádu, žalobní námitka nepřiměřeného použití ustanovení § 59 odst. 2 správního řádu není odůvodněna. Žalovaný navrhl zamítnutí žaloby.

Žalobce v replice ze dne 6.6.2008 k vyjádření žalovaného k žalobě zejména uvedl, že mezi opatření, která přijal v době do vydání rozhodnutí, patří např. to, že dobrovolně upustil od poskytování investiční služby obhospodařování portfolia, tedy od té oblasti podnikatelské činnosti, pro níž bylo vedeno správní řízení. Žalobce dále vyjmenoval námitky, s nimiž se žalovaný v rozkladovém rozhodnutí nevypořádal, a to:

-správní orgán provedl analýzy dat předložených žalobcem, aniž by však zkoumal absenci či existenci liberačních důvodů. Proto žalobce předložil správnímu orgánu vlastní analýzu portfolií 34 klientů zejména k prokázání existence liberačních důvodů. Tato analýza byla koncipována do dvou stěžejních oblastí. l) co do ziskovosti/ztrátovosti, kterou ČNB vyhodnotila jako nerelevantní. 2) do odůvodnění investičních rozhodnutí žalobce (důvody strukturování a konkrétního nakládání s portfoliem), o této druhé části se však správní orgán vůbec nezmiňuje a nikterak se s ní nevypořádal. Pokud by žalovaný přezkoumal rozhodnutí ČNB v plném rozsahu, musel by k obsahu této části analýzy sám přihlédnout,

- žalovaný se nevypořádal s námitkou týkající se odepření možnosti vyjádřit se ke všem pokladům rozhodnutí. Žalobci nebylo umožněno řádně jeho právo seznámit se se třetí analýzou, správní orgán mu nedal na vědomí, že i tuto třetí analýzu bude považovat za podklad rozhodnutí, ačkoliv právě na této analýze založil své rozhodnutí. Ke dni 9.8.2006, kdy správní orgán žalobci oznámil, že byly shromážděny podklady rozhodnutí a žalobce vyzval, aby se do 10 dnů seznámil s obsahem spisu, nebyla uvedená analýza ani založena do správního spisu. Výzva byla žalobci doručena dne 14.8.2006 a tímto dnem měl žalobce za to, že jen to, co je do uvedeného dne obsahem spisu, bude správní orgán brát v potaz při rozhodování. Dne 16.8.2006 žalobce požádal o prodloužení lhůty k seznámení se s podklady rozhodnutí, ČNB však lhůtu žalobci neprodloužila. Žalobce při zachování lhůty uložené mu ČNB učinil dne 23.8.2006 vyjádření k podkladům rozhodnutí z časových důvodů bez nahlížení do spisu. Ač žalobce i po té činil další podání dne 28.8.2006, 4.10.2006, 25.10.2006 a 10.11.2006, kdy své vyjádření doplňoval a rovněž informoval o přijatých opatřeních, na žádný z těchto úkonů již ČNB nereagovala. Žalobci nesdělila, že doplnila podklady a pro rozhodnutí použije i ty podklady, které byly doplněny po dni 9.8.2006. Žalobce vycházel z dikce výzvy ze dne 9.8.2006, z níž vyplývalo, že podkladem rozhodnutí jsou jen podklady nacházející se ve spise v okamžiku učinění výzvy.

Pokud jde o tvrzení žalovaného k žalobní námitce porušení zásady ne bis in idem je žalobce toho názoru, že jde o tvrzení účelová a bylo na žalovaném, aby výslovně omezi l skutky, za které již byla žalobci uložena sankce podle dřívějšího zákona.

Z podnětu podané žaloby přezkoumal soud napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů a vycházel při tom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu, jak soudu ukládá ust. § 75 odst. 1, 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (s.ř.s.). Soud vycházel z obsahu správního spisu, který byl předložen žalovaným. V souladu s ust. § 51 odst. 2 ve spojení s § 76 odst. 1 s.ř.s. soud ve věc i rozhodl bez jednání.

Česká národní banka rozhodnutím ze dne 11.12.2006, č.j. 2006/10108/540 (sp- zn. 51/138/2005) rozhodla, že žalobce : i. v období červenec 2003 až červen 2005 při obhospodařování majetku zákazníků upředňostňoval svůj zájem na výnosech z poplatků účtovaných zákazníkům za poskytování investiční služby před zájmem zákazníků na kvalifikovaném způsobu obhospodařování jejich majetku, když bez ohledu na jejich investiční profily případně objem vkládaného majetku nadměrně obchodoval na účet zákazníků, čímž porušil povinnost podle § 15 odst. 1 písm. f) zákona a povinnost podle § 15 odst. 1 písm. a) ve spojení s odst. 3 zákona,

ii. nejméně k 30.6.2005 evidoval zákaznický majetek tak, že nebylo možné určit účet, na kterém je majetek konkrétního zákazníka veden, a majetek zákazníků, kteří povolili možnost obchodování na úvěr, a těch, kteří tuto možnost nepovolili, evidoval na společných sběrných účtech, přičemž úvěry zákazníků obchodujících na úvěr byly zajištěny majetkem všech ostatních zákazníků evidovaných na sběrných účtech, a to i majetkem zákazníků, kteří obchodování na úvěr nepovolili, čímž porušil povinnost podle § 12 odst. 6 písm. d) zákona ve znění účinném do 7.3.2006 a povinnost podle § 12 odst. 6 písm. b) zákona ve znění účinném do 7.3.2006,

iii. nejméně do června 2005 neprováděl řádně rekonciliace a neměl zaveden funkční systém vnitřní kontroly, čímž porušil povinnost podle § 12 odst. 6 písm. b) zákona ve znění účinném do 7.3.2006 ve spojení s § 12 odst. 4 vyhl. č. 258/2004 Sb. a povinnost podle § 12 odst. 1 písm. c) zákona.

iv. nejméně do 30.9.2005 při obhospodařování majetku zákazníků E. B., L. B., J. C., společnosti Dagger, s.o.r., J. D., K. H., M. J., L. Š. a K. V. přes sjednané automatické nastavení stop-loss pokynů na případnou ztrátu v agresivních strategiích neprodala investiční nástroje nakoupené do majetku těchto zákazníků ani při poklesu jejich kurzu řádově o desítky procent, čímž porušila povinnost podle § 15 odst. 1 písm. a) zákona

v. nejméně do 7.3.2005 používal při obhospodařování majetku zákazníků Z. V., J. B., L. M., B. B. a L. B. techniky obchodování (obchodování na úvěr, short sale- krátké prodeje), které tito zákazníci nepovolili, čímž porušil povinnost podle § 15 odst. 1 písm. a) zákona

vi. nejméně v období květen –listopad 2004 před uzavřením smluv se zákazníky Z. V., J. D. a J. L. neinformoval tyto zákazníky při poskytování informací o nákupech akcií společností vyplácejících mimořádnou dividendu odpovídajícím způsobem a se zřetelem k úrovni jejich odborných znalostí a zkušeností o inherentním riziku významného poklesu jejich kurzu v souvislosti s výplatou mimořádné dividendy, čímž porušil povinnost podle § 15 odst. 1 písm. c) zákona a zákaz a povinnost podle § 15 odst. 2 písm. c) zákona a § 22 odst. 1 písm. c) vyhlášky č. 258/2004 Sb., a to se zvláštním zřetelem k úrovni odborných znalostí a zkušeností zákazníka, kterému poskytuje službu podle § 15 odst. 3 zákona

vii. nejméně v období červenec 2003 až červen 2005 nezaznamenával komunikaci a neuchovával záznamy komunikace se zákazníky, kterým poskytoval investiční službu obhospodařování majetku, čímž porušil povinnost podle § 17 odst. b) zákona ve znění účinném do 7.3.2006.

Podle prvostupňového rozhodnutí se žalobce uvedeným jednáním a porušením právních předpisů dopustil správních deliktů podle § 157 odst. 1 písm. k), písm. m) písm. o) zákona ve znění účinném do 7.3.2006, za to se žalobci podle § 136 odst. 1 písm. h) a § 145 odst. 2 písm. d) zákona odnímá povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry udělené rozhodnutím Ministerstva financí ČR ze dne 14.3.1997, č.j. 102/13213/97 ve znění pozdějších změn. Dále bylo rozhodnuto, že ve věci ostatních nedostatků, o kterých bylo správní řízení zahájeno, se podle § 30 správního řádu řízení zastavuje.

V odůvodnění rozhodnutí Česká národní banka (ČNB) uvedla, že od 19. do 25.10.2005 provedla Komise pro cenné papíry u žalobce státní kontrolu, o níž byl sepsán protokol č.j. 43/K/8/2005/9. Ještě před skončením kontrolního řízení bylo zahájeno správní řízení, jehož předmět byl dvakrát rozšířen. Ke dni 1.4.2006 byla Komise pro cenné papíry zrušena (z.č. 57/2006 Sb.) a výkon dohledu na kapitálovém trhu přešel na ČNB. ČNB zmínila jednotlivá podání a vyjádření účastníka, uvedla data, kdy nahlížel do spisu a data, kdy byla vedena ústní jednání. Jako zásadní nedostatky ČNB vyhodnotila (i) nadměrné obchodování, (ii) nedostatky vedení evidence majetku a s tím související (iii) nedostatky při provádění rekonciliací. Ostatní nedostatky posoudila jako nedostatky s nižší závažností úzce související s nadměrným obchodováním.

K nadměrnému obchodování pak ČNB uvedla, že je jím takové jednání, při kterém obchodník upřednostňuje své zájmy před zájmy zákazníka, když obchoduje tak, aby především vygeneroval poplatky za realizaci obchodů, bez ohledu na kvalifikovaný způsob obhospodařování svěřeného majetku, investiční profil zákazníka, jeho vztah k riziku, zkušenosti, potřeby a výši vkladu; závažnost takového jednání je extrémně vysoká. Nadměrné obchodování lze kvalifikovat jako správní delikt, pokud je prokázáno, že obchodník fakticky kontroluje zákazníkův účet, obchoduje tak, aby především vygeneroval poplatky za realizaci obchodů bez ohledu na kvalifikovaný způsob obhospodařování a investiční profil zákazníka a obchodník neprokáže, že existují liberační důvody. Faktická kontrola nad účtem je splněna, pokud obchodník obhospodařuje majetek (účet) na základě vlastního uvážení, ale i tehdy, pokud obstarává obchody na základě rozhodnutí zákazníka, jestliže se zákazník u většiny řídí doporučením obchodníka. Pro určení, zda jde o obchodování nadměrné, je třeba zákazníka zařadit do jedné ze tří základních kategorií - jako konzervativního, běžného (standardního) nebo spekulativního, a to na základě jeho zkušeností, cílů, finanční situace, vztahu k riziku a investiční strategii. Vedle toho je třeba vyjít z výsledných hodnot dvou ukazatelů, a to ukazatele obratu na účtu zákazníka (TR) a ukazatele poměru výše nákladů k majetku zákazníka na účtu (C/E). Ukazatel TR vyjadřuje poměr celkového objemu nákupů k průměrnému čistému majetku zákazníka, pro určení, zda hodnota TR indikuje nadměrné obchodování, se vychází z hraničních výsledků; hodnota 2 ukazuje na možnost nadměrného obchodování u konzervativních zákazníků, hodnota 4 je presumpcí nadměrného obchodování u běžných zákazníků, hodnota 6 ukazuje na výskyt nadměrného obchodování u spekulativních zákazníků. Ukazatel C/E vyjadřuje poměr mezi veškerými náklady, které zákazník zaplatil obchodníkovi, k jeho průměrnému čistému majetku. U ukazatele C/E ukazuje hodnota 4% na možnost nadměrného obchodování u konzervativních zákazníků, hodnota 8% na presumpci nadměrného obchodování u běžných zákazníků a hodnota 12% ukazuje na výskyt nadměrného obchodování u spekulativních zákazníků. Je však nutné vzít v úvahu i vzájemný vztah obou ukazatelů. Pokud výše nákladů ve vztahu k majetku zákazníka překoná 11% a pokud objem obchodů na zákazníkově účtu třikrát převýší výši průměrného majetku, lze jen stěží očekávat, že účet bude zákazníkovi přinášet zisk a je tak důvodné se domnívat, že je nadměrně obchodován. Ve věci byla provedena analýza četnosti obchodování, do níž bylo nejprve zařazeno 51 zákazníků. Vzhledem ke zjištěným vysokým hodnotám obou ukazatelů byli analýze podrobeni všichni zákazníci, tj. celkem 446 zákazníků, kdy hodnoty ukazatelů C/E a TR dosáhly 55,1% a 14,52. K postupu správního orgánu vznesl účastník námitku dopadu rozdílných kurzů, kterou správní orgán zohlednil a provedl třetí analýzu. Do této analýzy byli zařazeni zákazníci, u nichž odpovídala doba obchodování v rámci sledovaného období alespoň 180 dnům. Šlo o posouzení celkem 255 zákazníků, přičemž průměrná roční hodnota C/E dosáhla 47,4 %, tzn., že takřka polovina průměrné hodnoty majetku zákazníků byla absorbována do poplatků zaplacených účastníkovi. Průměrná roční hodnota ukazatele TR dosáhla hodnoty 11,4, to znamená, že portfolia zákazníků byla obměňována v průměru takřka každý měsíc. Z výsledků třetí analýzy, z nichž správní orgán vycházel, vyplynulo, že průměrné hodnoty u kazatelů C/E a TR vysoce překračují hraniční hodnoty stanovené i pro spekulativní zákazníky, lze z nich tedy usuzovat, že účastník nadměrné obchoduje. Hodnota C/R ve výši 12% přitom byla překročena u 88% analyzovaných zákazníků, u 70% analyzovaných zákazníků dosáhly hraničních hodnot (C/E 12% a TR 6) oba ukazatele.

Správní orgán provedl i analýzu procesu vzniku smluvního vztahu a samotného obchodování, která zahrnovala vyhodnocení písemných podkladů, zejména smluvní a související dokumentace, přehledů o uskutečněných obchodech a vyúčtování a výslechy vybraných zákazníků. Původně bylo vyslechnuto 35 zákazníků (včetně tří stěžovatelů L M., J. B. a K.Č.). U 26 z 35 vybraných zákazníků, kteří kumulativně splňovali podmínky obchodování na amerických trzích na základě smlouvy o obhospodařování cenných papírů a obchodování delší než 180 dnů, přičemž výše roční hodnoty obou ukazatelů TR a C/E u nich dosahovala alespoň hraničních hodnot adekvátních pro spekulativní zákazníky, pak byla provedena analýza procesu vzniku smluvního vztahu a obchodování. Všech těchto 26 zákazníků uzavřelo s účastníkem smlouvu o obhospodařování a současně i smlouvu komisionářskou. Z výpovědí zákazníků vyplývá, že pokud se někteří v určitých případech na realizaci obchodů spolupodíleli, šlo o účast pouze formální. I tito zákazníci, jak uvedl i sám účastník, smlouvy uzavírali s tím, že správa majetku bude v rukou účastníka. Podle výpovědí zákazníků nedošlo k tomu, že by účastníka aktivně kontaktovali s cílem zadat pokyn, písemné pokyny, pokud existují, byly podepisovány buď na základě předchozí dohody nebo na základě výzvy a požadavku osob zastupujících účastníka (investičních zprostředkovatelů), zástupci účastníka v některých případech požadovali písemný souhlas zákazníků s realizací určitých obchodů. Účast zákazníků se omezila na automatické projevení souhlasu s doporučením účastníka. Někteří zákazníci vypovídali i o bianko pokynech. Účastník faktickou kontrolu nad obchodováním nepopřel, naopak zdůraznil, že zákazníci uzavírali smlouvu s tím, že do nakládání se svým majetkem zasahovat nebudou. Faktickou kontrolu účastníka nad obchodováním tak má správní orgán za prokázanou. První podmínka nadměrného obchodování je tedy splněna. Strategii vyznačující se vysokou frekvencí obchodování při vysoce nastavených poplatcích lze označit jako nanejvýš rizikovou. Její realizace u konzervativních, resp. běžných (standardních) zákazníků je signálem nadměrného obchodování. Určité zkušenosti s akciovým trhem mělo při tom pouze 6 zákazníků účastníka, investiční profil zákazníků odpovídal profilu zákazníků standardních, u nichž realizaci vysoce rizikových strategií nelze akceptovat. I v případech, kdy zákazníci avizovali akceptaci vysoké míry rizika, neodpovídal jejich profil profilu zákazníků spekulativních. Účastník při výběru vhodné investiční strategie a obchodování nevycházel z hodnocení zákazníků a jejich zjištěného investičního profilu a při obchodování nerespektoval, resp. nerozlišoval ani obsah vybraných strategií. Nabízel účastníkům tři druhy strategií, konzervativní, aktivní a agresivní, až na výjimky byly sjednány strategie aktivní a agresivní. Při obchodování však účastník uplatňoval totožný způsob obchodování pro všechny zákazníky bez ohledu na sjednanou strategii. Správní orgán se dále podrobně zabýval individuálním hodnocením zákazníků. Dovodil splnění i 3. podmínky-absence liberačních důvodů, uvedl, že shromážděné důkazy jak jsou popsány, svědčí o tom, že účastník jednal v úmyslu obohatit se na úkor svých zákazníků, neboť nedodržoval sjednané investiční strategie a poplatky účtované vlivem nadměrného obchodování byly neúměrně vysoké, takže znemožňovaly dosažení výnosu. V zájmu účastníka nebylo vynaložit veškeré úsilí, aby nedocházelo k porušování povinností stanovených zákonem, účastník sám žádné důkazy o vynaloženém úsilí nepředložil a ani správní orgán je nezjistil.

K námitkám vzneseným účastníkem ve správním řízení správní orgán mimo jiné uvedl, že se zabýval analýzami předloženými účastníkem, tyto se však vztahují pouze k ziskovosti nebo ztrátovosti jednotlivých obchodů. Posuzování nadměrného obchodování vychází z jiných, shora popsaných ukazatelů, případný zisk dosažený na účtu např. v období růstu trhů, kdy by vzestup kurzu pokryl též vysoké náklady na účtu, nezprošťuje obchodníka odpovědnosti za nadměrné obchodování. Podle správního orgánu jsou metody posuzování nadměrného obchodování uplatňované zahraničním regulátorem aplikovatelné na daný případ, a to tím spíše, že účastník obchodoval na trzích, ze kterých byl způsob analýzy odvozen.

Správní orgán pak podrobně odůvodnil i ostatní zjištěná porušení zákona a vypořádal další námitky vznesené v průběhu správního řízení. Po té uvedl, že nadměrné obchodování na účet zákazníků, nedostatky při provádění rekonciliací, resp. ve vedení evidence zákaznického majetku shledal jaké zásadní, neboť se týkají oblasti, kde se zákazníci vzdávají kontroly nad svým majetkem v důvěře ve schopnosti a profesionalitu obchodníka. Ze strany účastníka šlo o jednání cílené, resp. jednání zcela postrádající základní mechanismy obezřetného poskytování investičních služeb. Spáchané správní delikty mají pokračující resp. trvalý charakter. Jde o nedostatky systémové povahy se zásadní mírou ohrožení, resp. poškození zákonem chráněných zájmů. Účastník porušoval základní povinnosti obchodníka s cennými papíry opakovaně, soustavně a dlouhodobě, jak je zřejmé i z předchozího správního řízení. Nepořizoval a neuchovával záznamy komunikace týkající se poskytování investiční služby obhospodařování zákaznických portfolií, přestože mu bylo rozhodnutím v předchozím správním řízení takové opatření k nápravě přímo uloženo. Opatření, která přijal, spočívající v přijetí nového investičního dotazníku resp. popisu příslušných strategií, lze hodnotit jako toliko formální bez odpovídajících změn v rámci akvizice zákazníka, výběhu vhodné strategie a obchodování zákaznického majetku. K naplnění skutkové podstaty správních deliktů dochází bez ohledu na to, zda dojde ke vzniku škody. Přesto je na místě konstatovat, že ke ztrátám, resp. škodě na majetku zkoumaných 26 zákazníků došlo. Po vyhodnocení všech spáchaných správních deliktů s přihlédnutím k dosavadnímu chování účastníka a k předchozímu správnímu řízení, dospěl správní orgán k rozhodnutí, že na nápravu účastníka spoléhat nelze. Ponecháním licence by správní orgán připustil, aby jím dohlížené subjekty opakovaně a zásadně porušovaly pravidla ve vztahu k zákazníkům, proto rozhodl o odejmutí licence.

Bankovní rada ČNB žalobou napadeným rozhodnutím uvedené rozhodnutí ČNB ze dne 11.12.2006 změnila tak, že rozhodla, že za totožné jednání a totožné porušení zákona odnímá podle § 136 odst. l písm. h) a § 145 odst. 2 písm. d) zákona povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry udělení rozhodnutím Ministerstva financí ČR ze dne 14.3.1997 pod čj. 102/13213/97, ve znění pozdějších změn.

Změna prvostupňového rozhodnutí tak spočívá v tom, že prvostupňovým rozhodnutím zjištěná porušení zákona nebyla rozkladovým rozhodnutím kvalifikována jako správní delikty a rovněž byl „vypuštěn“ výrok prvostupňového rozhodnutí o zastavení řízení podle § 30 správního řádu ve věci ostatních nedostatků, o kterých bylo správní řízení zahájeno.

Žalobce namítl, že rozhodnutí o rozkladu je nepřezkoumatelné, neboť není zřejmé, proč je prvostupňové rozhodnutí měněno a v čem změna spočívá. Rozhodnutí o rozkladu se od rozhodnutí prvostupňového neliší v popisu jednání žalobce, které je žalobci vytýkáno, v právní kvalifikaci tohoto jednání a neliší se ani v postihu uloženém za vytčená porušení zákona, neboť prvostupňovým rozhodnutím i rozhodnutím o rozkladu bylo rozhodnuto o odnětí povolení podle § 136 odst. 1 písm. h) a § 145 odst. 2 písm. d) zákona č. 265/2004 Sb. o podnikání na kapitálovém trhu. Podle § 136 odst. 1 tohoto zákona může ČNB uložit osobě podléhající dohledu, která porušila tento zákon nebo rozhodnutí vydané podle tohoto zákona, opatření k nápravě zjištěného nedostatku odpovídající povaze porušení a jeho závažnosti, a může dále - písm. h) odejmout povolení udělené podle tohoto zákona. Podle § 145 odst. 2 písm. d) uvedeného zákona může ČNB odejmout povolení udělené podle tohoto zákona jestliže osoba, které bylo uděleno, opakovaně nebo závažným způsobem porušuje povinnosti stanovené tímto zákonem. Zákon tedy jako důvod pro odejmutí povolení stanovil opakované nebo závažné porušení stanovených povinností. Prvostupňové správní rozhodnutí, ač jím bylo rozhodnuto o odejmutí povolení, zároveň uvádělo i skutkové podstaty jednotlivých správních deliktů, které byly porušením jednotlivých povinností naplněny. Žalovaný prvostupňové správní rozhodnutí změnil tak, že kvalifikaci popsaného jednání jakožto správních deliktů vypustil. Důvody, pro které bylo prvostupňové rozhodnutí změněno, jsou podrobně uvedeny v odůvodnění rozkladového rozhodnutí, v němž žalovaný uvedl, že prvostupňové rozhodnutí zaměňuje řízení o uložení sankce a řízení o uložení opatření k nápravě a odnětí povolení, uvádí jednotlivé správní delikty, jichž se účastník dopustil, neukládá však za ně pokutu, ale odejmutí povolení. Skutková zjištění (porušení povinností stanovených zákonem opakovaně a závažným způsobem) podle žalovaného odnětí povolení odůvodňují, prvostupňové rozhodnutí je tak třeba chápat jako rozhodnutí o odejmutí povolení, a v tomto smyslu je třeba je změnit. Žalovaný pak výslovně uvedl, že porušení povinností stanovených v § 15 odst. 1 písm. f), v § 15 odst. 1 písm. a) ve spojení s odst. 3, a v § 15 odst. 1 písm. a) a dalších povinností citovaných ve výroku prvostupňového rozhodnutí i tohoto rozhodnutí, jsou těmi porušeními zákona, na jejichž základě je možné odejmout účastníkovi povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry. Uvedená žalobní námitka, že není zřejmé, proč je prvostupňové rozhodnutí měněno a v čem změna spočívá, je nedůvodná; změna prvostupňového rozhodnutí byla žalovaným odůvodněna, v čem tato změna spočívá, je z napadeného rozhodnutí zřejmé.

Do správního spisu je založeno Oznámení o zahájení správního řízení ze dne 19.12.2005 ve věci možného porušení povinností stanovených zákonem o podnikání na kapitálovém trhu, jehož se účastník měl dopustit jednáním podrobně popsaným a předběžně kvalifikovaným jako porušení § 15 odst. 1 písm. a) zákona. K možnému postihu pak oznámení o zahájení správního řízení ze dne 19.12.2005 poukazuje mimo jiné i na ustanovení § 136 odst. 1 písm. h) zákona a uvádí jeho obsah, tj. možnost odejmutí povolení podle § 145 zákona. Předmět vedeného správního řízení byl později rozšířen oznámeními z dne 7.2.2006 a 19.5.2006. Z obsahu správního spisu tedy vyplývá, že správní řízení bylo zahájeno pro možná porušení zákonných ustanovení vyjmenovaných v Oznámení o zahájení řízení a v Oznámeních o rozšíření předmětu zahájeného správního řízení, jichž se žalobce měl dopustit jednáním tam popsaným, přičemž na možnost postihu spočívajícího v odejmutí povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry byl žalobce upozorněn odkazem na ust. § 145 zákona v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 19.12.2005. O odejmutí povolení bylo rozhodnuto prvostupňovým rozhodnutím (jímž byla nad rámec rozhodování o odejmutí povolení jednotlivá porušení zákona zároveň právně kvalifikována jako správní delikty) i rozhodnutím o rozkladu. Za důvodnou proto podle názoru soudu nelze považovat žalobní námitku, že není zřejmé, jaké řízení bylo vlastně vedeno, ani žalobní námitku, že postup správního orgánu byl nepředvídatelný a neumožnil žalobci adekvátní obranu.

Změna spočívající ve „vypuštění“ výroku o zastavení správního řízení byla podle soudu důvodná. Výrok prvostupňového rozhodnutí o zastavení řízení ve věci ostatních nedostatků, o kterých bylo řízení zahájeno, nemohl obstát, neboť pro neurčitost tohoto výroku nebylo vůbec zřejmé, pro která porušení zákona způsobená kterým konkrétním jednáním bylo takto řízení zastaveno. Žalovaný v napadeném rozhodnutí uvedl, že část rozhodnutí, podle které se řízení zastavuje, považuje za nesprávnou; pokud by se jednalo o naplnění jedné skutkové podstaty několika typy jednání, z nichž některá nebyla prokázána /nebyla předmětem rozhodnutí/, mělo být uvedeno pouze v odůvodnění rozhodnutí, že tato jednání nebyla při rozhodování zohledněna, řízení ohledně nich nemělo být zastaveno. Soud k tomu dodává, že stejně tak pokud účastník jedním a týmž jednáním naplní skutkovou podstatu několika správních deliktů, resp. poruší několik zákonem uložených povinností, nelze za porušení jedné z nich uložit sankci a ve vztahu k porušení druhé řízení zastavit. Správní řízení je zahájeno pro konkrétní jednání, v němž je spatřováno porušení zákona, konečná právní kvalifikace tohoto jednání je však určena až meritorním rozhodnutím. O zastavení řízení, ovšem při splnění zákonných podmínek pro takový postup, může být podle soudu rozhodnuto i samostatným rozhodnutím. Změna prvostupňového rozhodnutí spočívající ve „vypuštění“ výroku o zastavení řízení, který byl neurčitý natolik, že nebylo zřejmé, ve vztahu k jakému jednání a jakému porušení zákona je řízení zastaveno, proto podle soudu neznamená nezákonnost rozhodnutí o rozkladu. Podle § 59 odst. 1 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), podle kterého bylo ve věci postupováno, odvolací orgán přezkoumá napadené rozhodnutí v celém rozsahu; je-li to nutné, dosavadní řízení doplní, popřípadě zjištěné vady odstraní. Žalovaný tak nebyl omezen důvody, které účastníci řízení uvedli ve svých odvoláních, resp. v rozkladu, a byl povinen přezkoumat jak napadené rozhodnutí, tak i řízení, jež mu předcházelo, z pohledu zákonnosti řízení a rozhodnutí jako celku. Ve správním řízení nebylo přípustné odvolání jen do některých výroků rozhodnutí. Odvolání tedy znamenalo napadení rozhodnutí v celém rozsahu a v tomto rozsahu ho odvolací správní úřad také přezkoumával. Pokud napadené rozhodnutí obsahovalo více výroků, přezkoumával je odvolací správní orgán všechny, přestože se účastník řízení výslovně odvolal i jen proti některému z nich (srovnej rozsudek Nejvyššího správního soudu 8 Afs 5/2008 ze dne 26.8.2008). Ani žalobní námitku, že bankovní rada nebyla oprávněna změnit výrok, který nebyl napaden podaným rozkladem, proto soud nepovažuje za důvodnou.

Napadené rozhodnutí o rozkladu v záhlaví a ve výroku uvádí ustanovení § 61 odst. 2 a § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., správní řád, v odůvodnění pak vysvětluje, že správní řízení zahájené dne 19.12.2005 je vedeno podle starého správního řádu a odkazuje na ustanovení § 179 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., který nabyl účinnosti v průběhu správního řízení. Námitky žalobce, že není zřejmé, podle jakého správního řádu bylo řízení vedeno, jsou zcela nedůvodné, neboť z rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že řízení bylo vedeno podle z.č. 71/1967 Sb.

Žalobce v žalobě namítl, že rozkladovým rozhodnutím nebylo přezkoumáno prvostupňové rozhodnutí v celém rozsahu, jak požaduje ust. § 59 odst. 1 správního řádu, které má být podle § 61 odst. 3 správního řádu přiměřeně použito pro řízení o rozkladu, žalovaný neoznačil žádné důkazy, z nichž vycházel, neuvedl podklady a úvahy rozhodnutí a na jednotlivých místech napadeného rozhodnutí odkazoval na rozhodnutí prvostupňové, což podle žalobce není postačující. K této žalobní námitce soud uvádí, že za situace, kdy bankovní rada se v rozkladovém rozhodnutí plně ztotožnila se skutkovými zjištěními a právními závěry ČNB a v rozkladovém řízení nebylo doplněno dokazování, nebylo nezbytné, aby v rozkladovém rozhodnutí opětovně uváděla všechny jednotlivé důkazy a závěry uvedené již v rozhodnutí ČNB; rozhodnutí prvostupňové tvoří s rozhodnutím o rozkladu jeden celek, odkaz rozkladového rozhodnutí na konkrétní důkazy a závěry rozhodnutí prvostupňového, s nimiž se bankovní rada plně ztotožnila, není pochybením a nezpůsobuje nepřezkoumatelnost ani nezákonnost rozhodnutí o rozkladu. Tvrzení žalobce, že bankovní rada neuvedla v rozhodnutí žádné důkazy, je v rozporu s obsahem odůvodnění uvedeného rozhodnutí, námitka neuvedení podkladů a úvah je natolik obecná, že neumožňuje soudní přezkum. Bylo na žalobci, aby uvedl, který konkrétní závěr bankovní rady je nepodložený a z jakých konkrétních důvodů.

Rozkladové rozhodnutí se podle žalobce nevypořádalo s námitkou rozkladu, že žalobce nebyl v rozporu s § 33 odst. 2 správního řádu seznámen se všemi podklady rozhodnutí, konkrétně s třetí Analýzou C/R a TR a spisovým materiálem týkajícím se stížnosti In. K. Č. Soud poukazuje na to, že pod bodem III. rozkladu ze dne 2.1.2007 žalobce obecně namítl, že provostupňové rozhodnutí vychází podkladů, které nebyly účastníku známy, aniž by však tyto podklady konkretizoval. Podklady, které žalobci nebyly známé, žalobce nekonkretizoval ani v doplnění rozkladu ze dne 23.1.2007. Dne 10.5.2007 bylo vydáno rozhodnutí o rozkladu (o rozkladu ze dne 2.1.2007 ve znění jeho doplnění ze dne 23.1.2007) , které bylo (podle záznamu, jímž je opatřeno) vypraveno dne 29.5.2007, a které bylo podle připojeného dokladu o doručení žalobci doručeno dne 4.6.2007. V rozhodnutí o rozkladu (str. 10 rozhodnutí) bankovní rada uvedla, že v rozkladu není konkretizováno, které podklady rozhodnutí nebyly účastníku řízení známy, poukázala na to, že veškeré podklady pro rozhodnutí jsou součástí správního spisu a konstatovala, že účastník se s nimi seznámil. Soud je toho názoru, že rozhodnutí o rozkladu se s námitkou vznesenou v rozkladu ze dne 2.1.2007 vypořádalo zcela postačujícím způsobem. Teprve v dalším doplnění rozkladu ze dne 30.5.2007 (podaném však až po vydání rozhodnutí o rozkladu) žalobce namítl porušení § 33 odst. 2 správního řádu tím, že tzv. třetí analýza byla do správního spisu založena až po vydání výzvy k seznámení se s podklady rozhodnutí; ani v tomto doplnění rozkladu však není vznesena obdobná námitka ve vztahu ke stížnostnímu spisu Ing. Č. K samotné podstatě žalobní námitky týkající se porušení ust. § 33 odst. 2 správního řádu, podle kterého je správní orgán povinen dát účastníkům řízení možnost, aby se před vydáním rozhodnutí mohli vyjádřit k jeho podkladu i ke způsobu jeho zjištění, popřípadě navrhnout jeho doplněn,í soud uvádí, že z obsahu správního spisu vyplývá, že ČNB výzvou ze dne 8.8.2006 žalobce vyzvala k předložení vyjmenovaných listin a zároveň mu s odkazem na § 33 odst. 2 správního řádu sdělila, že v řízení byly shromážděny dostatečné podklady pro vydání rozhodnutí ve věci, pokladem jsou podklady obsažené ve spisu a shromážděné zejména v průběhu správního řízení, resp. jemu předcházejících kontrolního řízení, přičemž součástí spisu bude i vyjádření účastníka a listiny požadované touto výzvou. Soud souhlasí s žalobcem, že z obsahu výzvy lze dovodit, že podkladem pro rozhodnutí budou důkazy shromážděné do doby vydání výzvy; ostatně smyslem ust. § 33 odst. 2 správního řádu je vyzvat účastníka řízení k seznámení se s podklady pro rozhodnutí teprve v době, kdy jsou shromážděny a do spisu založeny všechny podklady, jichž bude pro rozhodnutí použito. Výzva ze dne 8.8.2006 založená na str. 384-385 svazku správního spisu XII./1 byla žalobci doručena 14.8.2006. Na straně 387 tohoto svazku správního spisu je založen materiál Ing. Č. a na straně 388 až 399 je založena Analýza C/E a TR. Na straně 401 uvedeného svazku je založena žádost žalobce o prodloužení lhůty stanovené výzvou ze dne 8.8.2006 k vyjádření se k podkladům rozhodnutí, této žádosti správní orgán sdělením ze dne 18.8.2006 nevyhověl. Spolu s podáním ze dne 21.8.2006 pak žalobce předložil listiny požadované výzvou ze dne 8.8.2006, dalším podáním ze dne 4.10.2006 (str. 449 svazku XIII) podal na základě výzvy ze dne 8.8.2006 písemné vyjádření k podkladům rozhodnutí. Na čl. 469-471 svazku správního spisu XIII. je založen protokol ze dne 2.11.2006 o nahlížení zástupkyně žalobce (Mgr. Kateřiny Horákové) do správního spisu, podle protokolu byly zástupkyni žalobce předány kopie písemností ze správního spisu, a to mimo jiné i kopie čl. 388-399 (tj. Analýza C/E a TR) a kopie čl. 387-5 listů, tj. část materiálů vztahujících se ke stížnosti Ing. Č. Dalším podáním ze dne 6.11.2006 se žalobce opětovně vyjadřoval k podkladům rozhodnutí, a ačkoliv v té době již měl ve své dispozici kopii tzv. třetí analýzy i materiálů týkajících se stížnosti Ing. Č., přesto však k nim žádné konkrétní vyjádření nepodal. Ačkoliv má tedy soud za to, že správní orgán pochybil, pokud po dodatečném založení nových podkladů pro rozhodnutí, a to tzv. třetí analýzy a stížnostních materiálů Ing. Č. (které byly do správního spisu založeny dne 16.8.2006, jak vyplývá z. č.l. 485 správního spisu XIII.), nevydal novou výzvu podle § 33 odst. 2 správního řádu a žalobce nevyzval k seznámení se s nově opatřenými podklady, nemá toto procesní pochybení podle názoru soudu vliv na zákonnost rozhodnutí za situace, kdy žalobce se s těmito podklady přesto seznámil, a to při nahlížení do spisu dne 2.11.2006. Žalobce tak měl možnost před vydáním prvostupňového rozhodnutí se i k těmto podkladům vyjádřit, avšak neučinil tak.

Za důvodnou soud nepovažuje ani žalobní námitku namítající nesprávné doručení prvostupňového rozhodnutí. Soud v postupu správního orgánu, který zástupci žalobce krátkou cestou doručil vydané rozhodnutí, neshledává pochybení ani žalobou namítanou nerovnost v zacházení s jednotlivými účastníky řízení, dovozovanou žalobcem zřejmě ze skutečnosti, že v jiných případech bylo rozhodnutí doručováno kurýrní doručovací službou; doručení vydaného rozhodnutí krátkou cestou zákon nevylučuje.

Rozhodnutí o rozkladu se podle žalobce nevypořádalo ani s námitkou rozkladu poukazující na to, že žalobce ve vztahu k pravidlům jednání s klienty s ohledem na zájmy klientů a povinnost jednat vždy s odbornou péčí vycházel ze závěrů samotného regulátora, tehdy Komise pro cenné papíry uvedených v protokolu o dřívější státní kontrole čj. 43/Ko/3/2004/15. Soud k této žalobní námitce poukazuje na stranu 5 napadeného rozhodnutí, kde bankovní rada konstatovala, že protokol o kontrole z roku 2004 přestože nevytýká přímo nadměrné obchodování (churning), shledává nedostatky v nadměrném zatížení zákazníků poplatky a rozhodnutím navazujícím na namítanou kontrolu byla účastníku řízení uložena pokuta mimo jiné za nevýhodné obchodování v krátkých časových intervalech ve vztahu k výši poplatků a objemům obhospodařovaného majetku, tedy za stejné porušení zákona o podnikání na kapitálovém trhu, za které je postihován i nyní. Pod bodem 5. napadeného rozhodnutí pak bankovní rada uvedla, že toto předchozí hodnocení nemá vliv na to, že jednání účastníka bylo v rozporu se zákonem a dále uvedla, že napadené rozhodnutí použilo stejnou právní kvalifikaci a podobné skutkové vymezení jako rozhodnutí čj. 51/So/53/2004 o udělení pokuty ve výši 500 000,- Kč. Je tedy zřejmé, že bankovní rada uvedenou námitku podaného rozkladu nepominula a žalobní námitka nevypořádání se s tímto bodem rozkladu tak není důvodná.

Do správního spisu je založeno rozhodnutí Komise pro cenné papíry ze dne 26.1.2005, č.j. 51/So/53/2004/4, jímž byla podle § 86 odst. 1 písm. b) zákona č. 591/1992 Sb. o cenných papírech žalobci uložena pokuta ve výši 500 000,- Kč (a rovněž opatření k nápravě), a to mimo jiné i za porušení povinnosti stanovené v § 47b odst. l písm. a) zákona o cenných papírech ve vazbě na ust. § 12 odst. 1 písm. f) vyhlášky č. 466/2002 Sb., jehož se žalobce dopustil tím, že v nejvyšší možné míře nepřihlížel k individuálním podmínkám zákazníka (bod k/ výroku rozhodnutí ze dne 26.1.2005, č.j. 51/So/53/2004/4). Z odůvodnění uvedeného rozhodnutí je zřejmé, že ve dnech 15. a 16.7.2002 byla u žalobce provedena kontrola, na základě které s žalobcem bylo vedeno správní řízení pod sp. zn. 51/So/47/2002, v němž bylo žalobci uloženo předběžné opatření. Dne 15. až 25.3.2004 byla provedena kontrola implementace dříve uložených opatření a kontrola plnění povinností a ověření předpokladů pro výkon investičních služeb a na základě této kontroly bylo zahájeno správní řízení pod sp. zn. 51/So/53/2004. K samotnému bodu k/ výroku rozhodnutí, tj. k porušení § 47b odst. l písm. a) zákona o cenných papírech, se v odůvodnění rozhodnutí uvádí, že účastník v krátkých časových intervalech prováděl pro zákazníky vzhledem k okolnostem (výši poplatků, objemům obhospodařovaných prostředků a deklarované investiční strategii) nevýhodné obchody a dopustil se porušení povinnosti jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě, vždy v nejlepším zájmu zákazníků. Porušení povinnosti stanovené v § 47b odst. 1 písm. a) zákona č. 519/1992 Sb. o cenných papírech, ve znění účinném do 30.4.2004, tj. porušení povinnosti jednat při poskytování služby kvalifikovaně, čestně a spravedlivě, v nejlepším zájmu svých zákazníků, které u žalobce zjistila předchozí kontrola a pro které byl postižen pod bodem k/ výroku rozhodnutí Komise pro cenné papíry ze dne 26.1.2005, č.j. 51/So/53/2004/4, je obdobné jako porušení povinnosti stanovené v § 15 odst. 1 písm. a) zákona č. 256/2004 Sb. o podnikání na kapitálovém trhu účinného od 1.5.2004, podle kterého je obchodník povinen poskytovat investiční služby s odbornou péčí spočívající zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání v nejlepším zájmu zákazníků a řádného fungování trhu, případně porušení povinnosti stanovené v § 15 odst. 1 písm. f) zákona č. 256/2004 Sb., podle kterého nelze-li se vyhnout střetu zájmů, je obchodník povinen dát přednost zájmům zákazníka před zájmy vlastními a při střetu zájmů zákazníků musí jednat spravedlivě, pro jejichž porušení byl žalobce postižen pod bod bodem i. výroku žalobou napadeného rozhodnutí. Nelze tedy mít za to, že se žalobce ve vztahu k pravidlům jednání s klienty řídil závěry předchozí kontroly, jak v žalobě namítá, naopak je zřejmé, že obdobné jednání bylo žalobci již vytknuto, tedy věděl, čeho se má vyvarovat.

Žalobce dále namítl, že pod bodem i. a vii. a rovněž pod body iii. , iv. a v. (zde pro neuvedení počátku doby, v níž se měl dopouštět porušení zákona), byl „retroaktivně“ postižen za porušení zákona č. 256/2004 Sb. rovněž za dobu, v níž tento zákon ještě nebyl účinný. Pokud jde o body iii., iv. a v. výroku napadeného rozhodnutí, v nichž je žalobci vytýkáno, že se porušení zákona dopouštěl nejméně do června 2005, nejméně do 30.9.2005 a nejméně do 7.3.2005 (bez určení doby, od které k porušování zákona mělo docházet) je soud toho názoru (který odůvodnil níže), že nevymezení počátku jednán í způsobuje, že jednání, pro které je žalobce postižen, není jednoznačně určeno tak, aby je nebylo možné zaměnit s jiným. Nelze ovšem dovozovat, jak to žalobce v žalobě činí, že by v tomto případě počátek jednání měl být odvozen od data, kdy žalobce získal povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry. V případě bodů iii. , iv. a v. výroku napadeného rozhodnutí tak nelze dojít k závěru, že žalobce byl postižen podle zákona o podnikání na kapitálovém trhu i za jednání, jehož se dopustil před účinností tohoto zákona. Oproti tomu pod bodem i. a pod bodem vii. výroku napadeného rozhodnutí je doba, v nímž mělo dojít k porušení zákona, jasně vymezena obdobím červenec 2003 až červen 2005 a takto časově vymezené jednání je právně kvalifikována jako porušení zákona č. 265/2004 Sb., který však nabyl účinnosti až 1.5.2004. Podle § 203 zákona č. 256/2004 Sb. při tom platí, že porušení dosavadního zákona nebo rozhodnutí Komise vydaného podle dosavadního zákona se posuzují podle dosavadního zákona. Jednání, jehož se žalobce dopustil před účinností zákona č. 256/2004 Sb. nelze podle soudu právně kvalifikovat jako porušení zákona č. 256/2004 Sb., který v dané době dosud nebyl účinný. Samotný odkaz na nesprávné zákonné ustanovení by nebyl pochybením, které by samo o sobě mělo za následek nezákonnost rozhodnutí, pokud by i přes užití práva, které na věc nedopadá, výsledek řízení při užití odpovídajícího práva byl týž. Bylo na žalovaném, aby zákonnost svého postupu v rozhodnutí odůvodnil, tj. aby odůvodnil nejen to, že dané jednání bylo trestné i podle dřívějšího zákona, ale především, že nový zákon postih za jednání, k němuž došlo před jeho účinností, umožňuje. To však žalovaný přes námitku uplatněnou v rozkladu v potřebném rozsahu neučinil. Bodu i. a vii. výroku napadeného rozhodnutí se nadto týká další žalobní námitka, kterou soud posoudil jako důvodnou, a to námitka dvojího postihu za totéž jednání, k níž soud uvádí:

Pod bodem i. výroku žalobou napadeného rozhodnutí je žalobci kladeno za vinu, že v období červenec 2003 až červen 2005 upřednostňoval svůj zájem na výnosech z poplatků účtovaných zákazníkům za poskytování investiční služby před zájmem zákazníků na kvalifikovaném způsobu obhospodařování jejich majetku, když bez ohledu na investiční profily případně objem vkládaného majetku nadměrně obchodoval na účet zákazníků, čímž porušil povinnost dle § 15 odst. l písm. f) a § 15 odst. 1 písm. a) ve spojení s odst. 3 zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Jak soud uvedl již shora, žalobci byla již dříve uložena pokuta za porušení obdobné povinnosti, která byla stanovena v § 47b odst. 1 písm. a) zákona č. 519/1992 Sb. ve znění do 30.4.2004. Tato pokuta byla žalobci uložena rozhodnutím Komise pro cenné papíry ze dne 26.1.2005, č.j. 51/So/53/2004/4 pod bodem k/ výroku tohoto rozhodnutí, který však nikterak nevymezuje dobu, v níž se žalobce porušení uvedené povinnosti dopouštěl a nekonkretizuje zákazníky, vůči nimž žalobce povinnost porušil. Protože závazný je výrok, nikoli odůvodnění rozhodnutí, nelze vycházet ze skutečnosti, na kterou poukázal žalovaný ve vyjádření k žalobě, tj. z toho, že podle odůvodnění rozhodnutí Komise pro cenné papíry ze dne 26.1.2005, č.j. 51/So/53/2004/4 bylo (pro nadměrné obchodování) postiženo jednání žalobce pouze pro obchody uskutečněné od 10.10.2001 do 27.8.2002, a to ve vztahu pouze k zákazníkům S., P., Ř. a S. Údaje obsažené na str. 21 až 24 odůvodnění rozhodnutí ze dne 26.1.2005, na které žalovaný poukazuje, nemohou zhojit nedostatek výroku rozhodnutí. Právě ve výroku rozhodnutí musí být vymezen předmět řízení, neboť pouze výroková část (nikoli odůvodnění rozhodnutí) je schopna zasáhnout práva a povinnosti účastníků a nabýt právní moci. Vymezení předmětu řízení ve výroku rozhodnutí musí obsahovat konkretizací údajů obsahujících popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby sankcionované jednání nebylo zaměněno s jednáním jiným. Taková míra podrobnosti je nezbytná mimo jiné i pro vyloučení dvojího postihu pro týž skutek. V průběhu řízení lze vymezení skutku provedené při zahájení řízení změnit a může tak dojít i k jinému časovému ohraničení spáchaného skutku, a to zejména u trvajících či hromadných deliktů či deliktů spáchaných v pokračování. Je to až vydané rozhodnutí, které jednoznačně určí, čeho se pachatel dopustil a v čem porušení zákona spočívá. Výrok rozhodnutí Komise pro cenné papíry ze dne 26.1.2005 nesplňoval požadavky na řádné vymezení (časové ohraničení) skutku. Tuto skutečnost měl žalovaný zohlednit při rozhodování v předmětné věci a ve výroku i. napadeného rozhodnutí měl jednání žalobce, v němž spatřoval porušení povinností, pro které byl žalobce postižen již rozhodnutím Komise pro cenné papíry ze dne 26.1.2005, č.j. 51/So/53/2004/4, časově vymezil tak, aby najisto vyloučil dvojí postih za týž skutek.

Obdobné závěry jaké soud učinil shora ve vztahu k bodu i. výroku žalobou napadeného rozhodnutí je třeba učinit i ve vztahu k bodu vii. výroku žalobou napadeného rozhodnutí, podle kterého žalobce nejméně v období červenec 2003 až červen 2005 nezaznamenával komunikaci a neuchovával záznamy komunikace se zákazníky, kterým poskytoval investiční službu obhospodařování majetku, čímž porušil povinnost podle § 17 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve znění účinném do 7.3.2006. Podle bodu j) výroku rozhodnutí Komise pro cenné papíry ze dne 26.1.2005, č.j. 51/So/53/2004/4 žalobce porušil povinnost stanovenou v § 47a odst. 1 písm. a) zákona č. 591/1992 Sb. ve vazbě na § 2 odst. 2 vyhlášky č. 466/2002 Sb. do 30.4.2004 a od 1.5.2004 v § 12 odst. 1 písm. b) zákona č. 256/2004 Sb. ve vazbě na § 4 odst. 2 písm. g) vyhlášky č. 258/2004 Sb. tím, že nezajistil pořizování záznamů telefonní komunikace zaměstnanců při poskytování investičních služeb zákazníkům. Za nepořizování záznamů komunikace s klienty tak byl žalobce postižen jak rozhodnutím Komise pro cenné papíry ze dne 26.1.2005, č.j. 51/So/53/2004/4, tak žalobou napadeným rozhodnutím, a to částečně za stejné období. Podle soudu nelze přijmout vysvětlení žalovaného, který ve vyjádření k žalobcově výtce dvojího postihu za totéž jednání ve vztahu k nepořizování záznamů komunikace uvedl, že rozhodnutí Komise pro cenné papíry ze dne 26.1.2005 vycházelo ze skutkového stavu zjištěného kontrolou ukončenou dne 25.3.2004 a bez bližšího odůvodnění konstatoval, že ve výroku napadeného rozhodnutí je chybně uveden rok 2003 namísto roku 2004. Soud již shora uvedl, že skutečnosti obsažené v odůvodnění rozhodnutí, ale neuvedené ve výroku rozhodnutí, nedostatek výroku rozhodnutí nemohou zhojit; při tom nepochybně i údaje uvedené ve výroku rozhodnutí, které se ukáží jako chybné, jsou přesto závazné. I v tomto případě tedy platí, že bylo na žalovaném, aby ve výroku vii. napadeného rozhodnutí jednání žalobce, v němž spatřoval porušení obdobných povinností, pro které byl žalobce postižen již rozhodnutím Komise pro cenné papíry ze dne 26.1.2005, č.j. 51/So/53/2004/4, vymezil tak, aby najisto vyloučil dvojí postih za týž skutek. Zákon, tj. § 145 odst. 2 písm. d) zákona o podnikání na kapitálových trzích, jako důvod pro odejmutí povolení stanovil opakované nebo závažné porušení povinností stanovených tímto zákonem. Jak soud uvedl již shora, rozhodnutí o rozkladu jako porušení zákona, na jejichž základě je možné odejmout povolení, hodnot í všechna ve výroku uvedená porušení, nikoli jen uvedená pod bodem i., ii. a iii., která jsou podle odůvodnění prvostupňového rozhodnutí zásadními nedostatky. Porušení uvedená pod bodem i., ii. a iii. tedy správní orgán zřejmě považuje za porušení povinností závažným způsobem ve smyslu § 145 odst. 2 písm. d) zákona. V případě zbylých porušení uvedených pod bodem iv., v.,vi. a vii. však není zřejmé, zda jsou správním orgánem hodnocena jako závažná či jako opakovaná porušení zákona, a to přes to, že za jiná nežli závažná či opakovaná porušení nelze povolení odejmout. Zde tedy podle názoru soudu správní orgán rovněž pochybil. Argumentaci, že některá ve výroku uvedená porušení pouze zvyšují nebezpečnost jednání žalobce a nebyla důvodem pro odejmutí povolení (a přesné vymezení jednání tak snad není zapotřebí), přijmout nelze. Nelze tedy přijmout námitku žalovaného, který ve vyjádření k žalobě v souvislosti se svým tvrzením, že ve výroku rozhodnutí byl chybně uveden rok 2003 namísto 2004, uvedl, že přesto šlo o stav trvalý, a že k nepořizování záznamů komunikace žalovaný přihlédl pouze jako k podpůrnému argumentu dokreslujícímu nemožnost dosáhnout nápravy žalobce použitím jiných opatření, nikoli jako k důvodu pro odnětí povolení.

Jako důvodnou soud posoudil i další žalobní námitku, že pod body iii. , iv. a v. výroku napadeného rozhodnutí není časově vymezeno, od které doby se žalobce porušení daného právního předpisu dopouštěl, ačkoli, jak žalobce v žalobě výslovně namítá, údaj o tom, ve kterém období mělo docházet k porušování zákona, je důležitý nejen pro posouzení závažnosti porušení, ale i pro jednoznačné označení skutku-jednání, pro které je řízení vedeno, tak, aby jej bylo možné odlišit od jiných skutků. Vymezení skutku, jak bylo provedeno napadeným rozhodnutím v bodě iii. (kde je žalobci kladeno za vinu, že nejméně do června 2005 neprováděl řádně rekonciliace a neměl zaveden funkční systém vnitřní kontroly), v bodě iv. (podle kterého žalobce nejméně do 30.9.2005 při obhospodařování majetku vyjmenovaných zákazníků přes sjednané automatické nastavení stop-loss pokynů na případnou ztrátu v agresivních strategiích neprodal investiční nástroje nakoupené do majetku těchto zákazníků ani při poklesu kurzu řádově o desítky procent) a v bodě v. (podle kterého žalobce nejméně do 7.3.2005 používal při obhospodařování majetku vyjmenovaných zákazníků techniky obchodování (obchodování na úvěr, short-sale-krátké prodeje), které tito zákazníci nepovolili), nelze považovat za postačující s ohledem na absenci údaje o tom, od které doby se žalobce porušování zákona dopouštěl. Jak soud uvedl již shora, vymezení předmětu řízení ve výroku rozhodnutí musí obsahovat konkretizaci údajů obsahujících popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby sankcionované jednání nebylo zaměněno s jednáním jiným. Soud je shodně s žalobcem toho názoru, že časové vymezení jednání, jímž se žalobce dopouštěl porušování v zákoně stanovených povinností, je nezbytné nejen pro posouzení závažnosti jednání, ale i pro jednoznačné vymezení skutku tak, aby jej nebylo možné zaměnit s jiným, což je důležité i pro vyloučení dvojího postihu za totéž jednání. Soud poukazuje na rozsudek rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu čj. 2 As 34/2006-73 ze dne 15.1.2008, v němž Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že neuvede-li správní orgán náležitosti, jimiž je skutek dostatečně a nezaměnitelně identifikován, do výroku rozhodnutí, podstatně poruší ustanovení o řízení (§ 76 odst. 1 písm. c) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, s.ř.s.). Ustanovení § 76 odst. 1 písm. c) s.ř.s. umožňuje zrušení rozhodnutí správního orgánu bez jednání v případě, že došlo k podstatnému porušení ustanovení o řízení před správním orgánem, mohlo-li mít za následek nezákonné rozhodnutí o věci, což podle Nejvyššího správního soudu je případ nedostatku identifikace skutku v rozhodnutí o jiném správním deliktu, přičemž jde o nezákonnost, k níž soud přihlíží pouze k námitce účastníka řízení. V předmětné věci byla žalobní námitka nedostatečné identifikace skutku žalobcem v žalobě vznesena. Ve skutečnosti, že pod body iii. , iv. a v. výroku napadeného rozhodnutí není časově vymezeno, od které doby se žalobce porušení dané povinnosti dopouštěl a jednání žalobce tak není dostatečně a nezaměnitelně identifikováno, soud shledal podstatné porušení ustanovení o řízení před správním orgánem, které mohlo mít za následek nezákonné rozhodnutí o věci ve smyslu § 76 odst. 1 písm. c) s.ř.s.

Žalobce dále v žalobě namítl, že správní orgán žalobce dopředu neinformoval o výsleších svědků a žalobce neměl možnost klást otázky svědkům otázky, jak stanoví § 33 odst. 1 správního řádu. Žalovaný v napadeném rozhodnutí (str. 11) uvedl k obdobné námitce uplatněné v podaném rozkladu, že zákonná úprava předpokládá kladení otázek svědkům při místním ohledání nebo ústním jednání. Místní ohledání se neprovádělo, ústní jednání se nařídilo bez účastni svědků, s přihlédnutím k tomu proto právo klást otázky nepřicházelo v předmětném řízení v úvahu. Účastník měl možnost v průběhu správního řízení navrhnout výslech svědků, pokud považoval záznamy výpovědí ve spise za neúplné nebo nevěrohodné. Žalobce v žalobě namítl, že se o výsleších svědků dozvěděl z oznámení o rozšíření předmětu řízení ze dne 19.5.2006 a po té z textu prvostupňového rozhodnutí; nesouhlasil s tím, jak se s námitkou vypořádal žalovaný.

K uvedené žalobní námitce soud především uvádí, že skutečnost, že žalobce nebyl předem informován o tom, že správní orgán bude provádět výslech svědka, je mezi účastníky řízení nesporná. Městský soud v Praze při posouzení této žalobní námitky vycházel ze závěrů rozsudku Nejvyššího správního soudu č.j. 1 Azs 96/2005-63 ze dne 21.2.2007. Podle § 33 odst. 1 správního řádu má účastník řízení právo navrhovat důkazy a jejich doplnění a klást svědkům a znalcům otázky při ústním jednání (§ 21 odst. 2 správního řádu) a místním ohledání. Z jazykového výkladu tohoto ustanovení by se mohlo zdát, že právo na kladení otázek vyslýchanému svědkovi přísluší účastníku řízení pouze tehdy, je-li tento výslech konán v rámci ústního jednání či místního ohledání. Na věc je však nutno nahlížet též z hlediska výkladu ústavně-konformního. Podle čl. 38 odst. 2 Listiny má každý právo mimo jiné i na to, aby jeho věc byla projednána v jeho přítomnosti a aby se mohl vyjádřit ke všem prováděným důkazům. Z judikatury Ústavního soudu (vztahující se sice věcně k daňovému řízení, nicméně vzhledem k podobnosti řešené otázky i právní úpravy není důvodu k ní nepřihlížet; srov. nález ze dne 11. 9. 2001, sp. zn. I. ÚS 591/2000, Sb. n. u. ÚS, svazek č. 23, nález č. 133, str. 265; dále též nález ze dne 13. 8. 2001, sp. zn. I. ÚS 159/1999, Sb. n. u. ÚS, svazek č. 23, nález č. 117, str. 151; nález ze dne 29. 10. 2002, sp. zn. II. ÚS 232/02, Sb. n. u. ÚS, svazek č. 28, nález č. 134, str. 143) pak vyvstává jednoznačný závěr, že v rámci zachování „rovnosti zbraní“ ve správním řízení, je třeba vycházet z principu, že pravidlo uvedené v § 33 odst. 1 správního řádu je třeba aplkiovat vždy, je-li správním orgánem ve vztahu k účastníku řízení prováděno dokazování. Tomuto závěru pak svědčí i nyní účinná právní úprava, když podle § 51 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, musí být o provádění důkazů mimo ústní jednání účastníci včas vyrozuměni, nehrozí-li nebezpečí z prodlení. Tuto povinnost nemá správní orgán vůči účastníkovi, který se vzdal práva účasti při dokazování.

Městský soud s ohledem na uvedené dospěl k závěru, že skutečnost, že správní orgán žalobce předem nevyrozuměl o tom, že bude proveden výslech svědků, znamená porušení zákona v ustanoveních o řízení před správním orgánem. Žalovaný ve vyjádření k žalobě namítl, že žalobce se o výslechu svědků dozvěděl dne 31.5.2006 a dne 2.11.2006, kdy nahlížel do spisu a obdržel i nosič s provedenými výslechy svědků (spis svazek XIII., č.l. 334-348 a 469-486). K tomu soud poukazuje na to, že Oznámení o rozšíření předmětu správního řízení ze dne 19. 5. 2006 (na které odkazuje žalobce) vychází z v té době již provedených výslechů zákazníků žalobce (podle odkazu 2/ na str. 2 tohoto oznámení bylo vyslechnuto 35 svědků). Skutečnost, že se žalobce posléze dozvěděl, že proběhly svědecké výslechy, jimž nebyl a neměl možnost být přítomen, ani skutečnost, že obdržel záznamy výpovědí, nic nemění na to, že mu nebylo umožněno být výslechům přítomen a klást svědkům otázky. Z oznámení o rozšíření správního řízení ze dne 19.5.2006 zřetelně vyplývá, že správní orgán při hodnocení skutkového stavu ze svědeckých výpovědí vycházel jako z jednoho z provedených důkazů. Prvostupňové rozhodnutí na str. 9 odkazuje na výslechy 35 zákazníků, v části Cl.4, 1. – kontrola nad zákaznickým účtem výlučně z výpovědí zákazníků dovozuje (str. 10), že účast zákazníků, kteří se na konkrétních obchodech spolupodíleli, byla formální, žádný z nich neuzavíral smluvní vztah s cílem aktivně sledovat dění na trhu, nedošlo k tomu, že by sami aktivně účastníka kontaktovali, případné písemné pokyny byly zákazníky podepisovány buď na základě předchozí dohody účastníka a zákazníka, nebo přímo na výzvu osob zastupujících účastníka, v rozhodnutí výslovně vyjmenovaní zákazníci vypovídali o existenci bianko pokynů. Na str. 12 prvostupňové rozhodnutí zmiňuje výpovědi zákazníků jako jeden z důkazních prostředků, na jejichž základě dospívá k závěru, že investiční profil zákazníka neodpovídal profilu zákazníků spekulativních, výlučně z výpovědi zákazníků dospívá k závěru, že nabídka účastníka směřovala na americký akciový trh bez nabídky případných alternativ, které pokud byly ojediněle zmíněny, byly potlačeny do pozadí na úkor výhod a zkušeností prezentovaných účastníkem ve v vztahu k americkému akciovému trhu. Na str. 14 prvostoupňové rozhodnutí vyjmenovává jednotlivé zákazníky, s nimiž byla sjednaná aktivní strategie, z jejichž výpovědí vyplynulo, že tuto chápali jako střední alternativu a takto jim byla prezentována, a vyjmenovává i jednotlivé zákazníky, kteří se při výběru strategie spolehli na doporučení účastníka řízení. O výslechy svědků se opírá i rozhodnutí o rozkladu, např. v části nazvané - K námitce, že účastník řízení neměl faktickou kontrolu nad účty zákazníků bankovní rada uvedla, že závěru, že účastník faktickou kontrolu nad účtem zákazníků měl, svědčí paralelně uzavírané smlouvy o obhospodařování a komisionářské smlouvy, výslechy 26 svědků, kteří písemné pokyny zpravidla nezadávali, aktivní kontaktování zákazníků účastníkem před provedením některých obchodů a pouze formální odsouhlasení obchodů zákazníky formou bianko pokynů; účastník nepopíral, že obhospodařuje portfolia, naopak zdůrazňoval, že zákazníci nemají možnost zasahovat do obchodů. Žalovaný ve vyjádření k žalobě namítl, že i pokud by neumožnění přítomnosti žalobce u výslechu svědků bylo procesní vadou, nemohlo by způsobit nezákonnost rozhodnutí proto, že výslechy svědků byly použity pouze u jednoho z důvodů pro odnětí povolení, tj. v případě nadměrného obchodování, a to pouze subsidiárně, neboť potvrzovaly skutečnosti, které žalovaný zjistil z písemných dokumentů či z vyjádření účastníka; skutečnost, že žalobce měl kontrolu nad účty zákazníků, vyplývala především ze smluv a z vyjádření účastníka, nadměrné obchodování bylo zjištěno na základě analýzy deníku obchodníka a investičních strategií zákazníků a z hlediska posouzení liberace neměly výslechy svědků žádný význam. K tomu soud uvádí, že je toho názoru, že v daném případě, kdy je evidentní, že jak prvostupňové rozhodnutí, tak rozhodnutí o rozkladu, opírá své závěry o výpovědi svědků, byť jako o jeden z několika důkazů, nelze zvažovat, zda by ke stejným závěrům správní orgán dospěl i bez použití tohoto důkazního prostředku. Podle § 34 odst. 5 správního řádu správní orgán hodnot í důkazy podle své úvahy, a to každý důkaz zvlášť a všechny důkazy v jejich vzájemné souvislosti. Předmětné svědecké výpovědi správní orgán jako jeden z provedených důkazů hodnotil ve vzájemné souvislosti s důkazy ostatními, a to nepochybně v otázce, která byla rozhodná pro závěr, zda a jakým způsobem žalobce porušil povinnosti, které mu stanoví zákon, nikoli tedy v otázce podřadné, která by pro samotné rozhodnutí správního orgánu neměla podstatnějšího významu. Nadto je soud toho názoru, že některé skutečnosti (např. existence bianko pokynů, skutečnost, že nabídka účastníka směřovala na americký akciový trh bez nabídky případných alternativ) vyplynuly výlučně ze svědeckých výpovědí. Soud proto dospěl k závěru, že podstatné porušení ustanovení o řízení před správním orgánem, k němuž došlo tím, že žalobci nebylo umožněno být přítomen výslechu svědků a klást jim otázky, mohlo mít za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé (§ 76 odst. 1 písm. c/ s. ř.s.).

Ze všech shora uvedených důvodů soud podle § 78 odst. 1, odst. 4 napadené rozhodnutí zrušil a věc žalovanému vrátil k dalšímu řízení, a to podstatné porušení ustanovení o řízení před správním orgánem, které mohlo mít za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé (§ 76 odst. 1 písm. c/ s.ř.s.) a rovněž pro nezákonnost. V souladu s ust. § 76 odst. 1 s.ř.s. soud o žalobě rozhodl bez jednání.

S ohledem na důvody, pro které bylo rozhodnutí zrušeno a z důvodu procesní ekonomie se soud zbylými žalobními námitkami již nezabýval.

O nákladech řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s.ř.s. a plně úspěšnému žalobci přiznal jejich náhradu, a to za soudní poplatek ve výši 2000,- Kč a za právní zastoupení žalobce advokátem ve výši 8. 640,- Kč (za tři úkony právní služby- převzetí věci, sepsání žaloby a replika ze dne 6.6.2008, po 2100,- Kč a tři paušální poplatky po 300,- Kč, podle §§ 7, 9 odst. 3 písm. f/ a 13 odst. 3 vyhl. č. 177/1996 Sb. po zvýšení o 20% DPH). Náklady řízení celkem jsou tak ve výši 10.640,- Kč, jak je uvedeno ve výroku rozsudku.

Poučení: Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost za podmínek ust. § 102 a násl. s.ř.s., ve lhůtě do dvou týdnů po doručení rozsudku, prostřednictvím Městského soudu v Praze k Nejvyššímu správnímu soudu. Podle § 105 odst. 2 s.ř.s., stěžovatel musí být zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.

V Praze dne 19. ledna 2011

JUDr. Eva Pechová v.r.

předsedkyně senátu

Za správnost vyhotovení: Sylvie Kosková

Zdroj dat je volně dostupný na http://www.nssoud.cz
Přesunout nahoru