Objednat předplatné Zákony pro lidi PLUS
Přidej k oblíbeným

5 Af 30/2010 - 133Rozsudek MSPH ze dne 25.11.2011Cenné papíry: povinnosti a správní delikty obchodníka s cennými papíry

Publikováno2810/2013 Sb. NSS
Oprav. prostředek / ústav. stíž.
8 Afs 17/2012 (zamítnuto)

přidejte vlastní popisek

5 Af 30/2010-133

ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK

JMÉNEM REPUBLIKY

Městský soud v Praze rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Evy Pechové a soudkyň Mgr. Michaely Bejčkové a JUDr. Dany Černé v právní věci žalobkyně PROVENTUS Finance, a. s., se sídlem Na Ořechovce 15/572. 162 00 Praha 6, zastoupené Mgr. Radkem Pokorným, advokátem se sídlem Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1, proti žalované České národní bance, se sídlem Na Příkopě 28, 115 03 Praha 1, v řízení o žalobě proti rozhodnutí Bankovní rady České národní banky ze dne 13. 5. 2010, č. j. 2010/1531/110,

takto:

I. Žaloba se zamítá.

II. Žalovaný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění:

Rozhodnutím ze dne 8. 1. 2010 odňala žalovaná žalobkyni povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry podle zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu (dále jen „zákon č. 256/2004 Sb.“). Žalobkyně se podle tohoto rozhodnutí dopustila mnohonásobného porušení zákona č. 256/2004 Sb. a spáchala řadu správních deliktů. Za to jí bylo podle § 136 odst. 1 písm. h) a § 145 odst. 2 písm. d) zákona č. 256/2004 Sb. odňato povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry udělené rozhodnutím Komise pro cenné papíry ze dne 15. 2. 2003.

Rozklad žalobkyně proti tomuto rozhodnutí zamítla Bankovní rada České národní banky dne 13. 5. 2010 a napadené rozhodnutí potvrdila.

Žalobkyně napadla rozhodnutí o rozkladu žalobou u zdejšího soudu a vznesla tyto námitky (blíže je soud popíše v argumentační části rozsudku):

1. žalovaná nedostatečně specifikovala některá skutková jednání ve výroku rozhodnutí;

2. žalovaná postupovala v rozporu se zásadou materiální pravdy;

3. v řízení byly použity nezákonně získané důkazy;

4. rozhodnutí v I. stupni je nedostatečně odůvodněno a nevypořádalo se se všemi námitkami žalobkyně;

5. žalovaná nezkoumala společenskou nebezpečnost vytýkaných jednání a její případný zánik;

6. žalovaná pochybila při hodnocení jednotlivých správních deliktů:

(i) compliance,

(ii) vnitřní audit,

(iii) systém řízení rizik,

(iv) střet zájmů,

(v) kapitálová přiměřenost,

(vi) vykazování kapitálové přiměřenosti,

(vii) deník obchodníka s cennými papíry,

(viii) informační povinnost vůči ČNB,

(ix) vyhodnocování investičního dotazníku,

(x) nevyhodnocování obchodů s ohledem na odborné znalosti nebo zkušenosti zákazníků,

(xi) propagační materiály.

Číslo jednací: 5Af 30/2010 - 135

7. v rozhodnutí byla vadně posouzena i otázka sankce:

a. žalovaná nesprávně posoudila předpoklady uložení sankce podle § 136 odst. 1 písm. h) ve spojení s § 145 odst. 2 písm. d) zákona č. 256/2004 Sb.;

b. sankce byla udělena i přesto, že žádnému ze zákazníků nebyla způsobena újma a jednání žalobkyně nemělo negativní vliv na tuzemský kapitálový trh; krom toho žalobkyně nebyla v minulosti potrestána za závažnější postihy;

c. sankce byla uložena v rozporu s obecnými zásadami správního trestání (proporcionalita, spravedlnost, předvídatelnost a kontinuita správního rozhodování);

d. žalovaná při ukládání sankce nezhodnotila všechna zákonná kritéria (způsob spáchání deliktu, polehčující okolnosti), resp. je zhodnotila nesprávně (závažnost jednání, následky jednání, přitěžující okolnosti).

Na svých postojích žalobkyně setrvala i v replice podané k vyjádření žalované. Žalobkyně navrhla, aby soud zrušil rozhodnutí vydaná v obou stupních a vrátil věc žalované k dalšímu řízení, případně – pokud neshledá důvody pro tento postup – aby rozhodl o změně správního trestu a uložil žalobkyni pokutu v dolní polovině peněžité sankce podle § 157 odst. 14 písm. c) zákona č. 256/2004 Sb.

Žalovaná ve vyjádření k žalobě označila veškeré žalobní body za nedůvodné a navrhla zamítnutí žaloby.

Při jednání konaném dne 25. 11. 2011 setrvaly strany na svých stanoviscích.

Ze správního spisu soud zjistil, že kontrola zaměřená na prověření dodržování právních předpisů v oblasti poskytování investičních služeb, zejména na

− pravidla obezřetného poskytování investičních služeb se zaměřením na administrativní postupy, kontrolní a bezpečnostní opatření při zpracování a evidenci dat,

− pravidla jednání ve vztahu k zákazníkům,

− odborné předpoklady osob, které u žalobkyně vykonávají odborné obchodní činnosti obchodníka s cennými papíry,

− poskytování hlavní investiční služby podle § 4 odst. 2 zákona č. 256/2004 Sb.,

byla u žalobkyně provedena již v roce 2006. V protokolu o kontrole žalovaná mj. konstatovala, že žalobkyně

− řádně nezavedla postupy k omezení možnosti střetu zájmů mezi ní a jejím zákazníkem a mezi jejími zákazníky navzájem;

− nevyhodnocuje informace o zákaznících z hlediska úrovně odborných znalostí a zkušeností zákazníka, jeho požadavků na službu, vztah k riziku a finanční situaci;

− nevede řádně deník obchodníka s cennými papíry;

− nevytvořila systém vnitřní kontroly přiměřeně ke své velikosti a k rozsahu a povaze poskytovaných investičních služeb (zaměstnanec B. M. nemá potřebné znalosti pro výkon funkce compliance, interní auditor V. M. není dostatečně obeznámen s problematikou činnosti obchodníka s cennými papíry);

− v rozporu se zákonem uváděla v propagačních materiálech číselné odhady nebo předpovědi budoucího výnosu, ačkoli z povahy investiční služby nebo nástroje nevyplývalo, že tento výnos je pevně stanoven; dále uváděla v propagačních materiálech informace způsobilé vyvolat dojem, že investiční služby poskytované obchodníkem jsou formou kolektivního investování, formou vkladu u banky, formou penzijního připojištění nebo pojištěním; rovněž nepřípustně srovnávala finanční produkty – bankovní termínovaný vklad a investiční program bez uvedení všech faktorů, které mohou mít na srovnání vliv; neinformovala v letácích zákazníky o riziku, se kterým je poskytovaná služba spojena.

Žalovaná v tomto případě dospěla k závěru, že jsou dány důvody pro projednání věci bez zahájení správního řízení – zejména proto, že žalobkyně je společností s nízkým dopadem na tuzemský finanční trh a byla u ní provedena první státní kontrola na místě. Na jednání dne 18. 4. 2007 žalovaná upozornila žalobkyni na možnost další státní kontroly a na razantnější postih při zjištění nedostatků. Žalobkyně na jednání informovala žalovanou o přijatých i plánovaných opatřeních k nápravě.

Další kontrola proběhla u žalobkyně v období říjen 2008 – březen 2009. Žalovaná při této kontrole zjistila, že nedostatky zjištěné při předchozí kontrole nadále přetrvávají; v protokolu o kontrole konstatovala i další pochybení spočívající v tom, že žalobkyně

− nezajistila výkon funkce řízení rizik a likvidity, vnitřní předpisy neupravují dostatečně systém řízení rizik;

− nesleduje kapitálovou přiměřenost;

− nevyžaduje od zákazníků informace v šíři stanovené zákonem.

Žaloba není důvodná.

K jednotlivým žalobním námitkám, jak byly předneseny v žalobě ze dne 28. 5. 2010, v replice ze dne 17. 12. 2010 a při jednání dne 25. 11. 2011

1. Žalovaná nedostatečně specifikovala některá skutková jednání ve výroku
rozhodnutí

Žalovaná podle žalobkyně nedostatečně časově vymezila jednotlivé skutky:

− podle bodu (i) výroku (nezajištění řádného výkonu funkce compliance) „v období předcházejícím státní kontrole nebyl dosavadní pracovník pověřený výkonem compliance na pracovišti dlouhodobě přítomen“ – trvání období není přesně vymezeno;

− podle bodu (iii) výroku (zavedení přiměřeného systému řízení rizik) žalobkyně „neměla do 31. 10. 2008 zřízen funkční organizační útvar ani pracovní pozici pro řízení rizik a likvidity“ – není upřesněn počátek vytýkaného jednání;

− podle bodu (x) výroku žalobkyně neplnila povinnost poskytovat investiční služby s odbornou péčí „k okamžiku státní kontroly“ – není vůbec zřejmá doba páchání tohoto trvajícího deliktu;

− podle bodu (xi) výroku žalobkyně používala „některé propagační materiály – tištěné (a to minimálně od 27. 6. 2006) a na internetových stránkách proventus.cz (minimálně od 24. 10. 2008)“ – není zřejmé, do kterého okamžiku ČNB prokázala trvání závadného jednání.

Podle žalobkyně neobstojí přístup žalované, která u jednoho trvajícího deliktu stanovila pouze okamžik jeho ukončení, a u jiného zase jen jeho počátek. Přesná časová specifikace skutku je nezbytnou náležitostí výroku rozhodnutí o správním deliktu (srov. č. 1546/2008 Sb. NSS a rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 5. 2008, č. j. 4 As 21/2007-80); u trvajících deliktů tedy musí být prokázán počátek i konec jednání, aby byla zřejmá doba, po kterou docházelo k porušení povinnosti.

Některé body výroku se nezabývají popisem skutkového jednání ani způsobem spáchání: v bodě (iv) výroku není uvedeno, jaké postupy hodnotí ČNB jako nedostatečné či zda nebyly zavedeny žádné postupy; v bodě (ix) není zřejmý způsob, jakým žalobkyně nevyhodnocovala informace od zákazníků; v bodě (xi) není patrné, o jaké tištěné materiály jde a v čem spočívá jejich neobjektivnost. V bodech (iv), (ix) a (xi) žalovaná jen citovala zákonnou definici skutkové podstaty, aniž uvedla konkrétní skutkové okolnosti (k tomu srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu 5 Tdo 426/2006); v bodě (xi) nebyly konkretizovány závadné propagační materiály.

Žalovaná ve vyjádření uvedla, že se s obdobnými námitkami vypořádala již v rozkladu (str. 4 – 6) a setrvala na tom, že veškeré skutky jsou vymezeny tak, že nevzbuzují pochybnosti o podstatě vytýkaného jednání. Skutky jsou podle ní v rozhodnutí orgánu I. stupně dostatečně časově ukotveny, jejich povaha pak neumožňuje zjistit přesně datum a hodinu ohraničující daný delikt (to ostatně přijímá i praxe trestních soudů, které používají formulace jako „blíže nezjištěného dne v roce…“, „v blíže nezjištěných dnech v období…“). Žalovaná nepovažovala za smysluplné konkrétněji označovat závadné propagační materiály ve výroku rozhodnutí popisem jejich vzhledu (letáky totiž nebyly označeny číslem, datem vydání, ani jiným identifikačním prvkem); i tak byly ale skutky jednoznačně identifikovány (srov. č. 2295/2011 Sb. NSS). Co se týče skutku spočívajícího v nezavedení řídicího a kontrolního systému a nezavedení postupů pro řízení střetu zájmů, nebyla žalobkyně postižena za to, co činila, ale naopak za to, co nečinila. Výrok nemá obsahovat popis všeho, co měla žalobkyně mít zavedeno; bylo však prokázáno, že to, co žalobkyně vydávala za svůj řídicí a kontrolní systém a postupy pro řízení střetu zájmů, nesplňovalo ani elementární požadavky stanovené zákonem.

Žalobkyně v replice uvedla, že v rozhodnutích Nejvyššího soudu citovaných žalovanou se vždy jednalo o období tak či onak konkrétně vymezené (v období let 2002 až 2004, v blíže nezjištěné době v brzkých ranních hodinách dne 2. 9. 2007 apod.), což ovšem není případ formulací užitých žalovanou (v období předcházejícím státní kontrole, k okamžiku státní kontroly); k tomu odkázala na rozsudek NSS ze dne 19. 6. 2008, č. j. 4 As 62/2007-63. Postoj žalované je neudržitelný a vedl by k rezignaci správních orgánů na prokazování délky trvání závadného stavu. Žalobkyně souhlasí s tím, že výrok nemusí obsahovat vyčerpávající popis konkrétních žádoucích postupů u obchodníka s cennými papíry, nicméně tyto postupy by měly být alespoň stručně konkrétně vymezeny. Neobstojí výrok, podle nějž účastník nezavedl dostatečné postupy pro řízení střetu zájmů tím, že nezavedl dostatečné postupy pro řízení střetu zájmů.

V rozhodnutí o rozkladu žalovaná uvedla, že doba nepřítomnosti pracovníka pověřeného funkcí compliance nebyla přesně zjištěna, to však není na závadu, neboť správní orgán spolehlivě zjistil, že se jednalo o nepřítomnost v řádu měsíců. Stejně tak u řízení rizik [výrok pod (iii)] šlo o dlouhodobé porušení povinnosti. I v bodech (x) a (xi) je skutek dostatečně časově určen. Pokud žalovaná při popisu některých skutků přímo citovala zákon, je to proto, že příslušné skutkové podstaty týkající se zanedbání povinnosti jsou samy o sobě dostatečně přesným popisem protiprávního jednání.

Podle soudu jsou všechna vytýkaná jednání ve výroku specifikována dostatečně. Pro vymezení skutku v bodě (i) výroku bylo podstatné, že pracovník pověřený výkonem funkce compliance nebyl přítomen dlouhodobě; žalobkyně sama se k tomu při kontrole vyjádřila tak, že šlo o dobu několika měsíců. Soud nepovažuje pro popis skutku za podstatné, že žalovaná nepoužila přímo výraz „několik měsíců“ (přesnější toto vymezení být nemohlo – žalobkyně neposkytla přesnější informaci), neboť slovo dlouhodobě tomuto časovému vymezení odpovídá. Ohledně skutku vytýkaného pod bodem (iii) výroku není jeho počátek uveden proto, že stejné nedostatky (žalobkyně jednak neupravila dostatečně systém řízení rizik ve svých vnitřních předpisech, jednak ani fakticky u ní nikdo tuto činnost řádně neplnil) byly u žalobkyně zjištěny již při kontrole v roce 2006, a při nové kontrole nijak nevyšlo najevo, že v mezidobí byl nedostatek odstraněn. Žalobkyně měla příležitost doložit, jak jsou u ní formálně (tj. ve vnitřních předpisech) upraveny postupy při řízení rizik, a popsat, jak fakticky řízení rizik probíhá; výpovědi jejích zaměstnanců i předložené interní předpisy však potvrdily, že ani po formální, ani po materiální stránce žalobkyně nijak nezlepšila závadný stav z roku 2006. Stejně jako v případě skutku (i) se jednalo o dlouhodobý stav, jehož počátek nebylo možno přesněji určit, ovšem jeho dlouhodobý charakter byl evidentní. Výraz k okamžiku státní kontroly použitý v bodě (x) výroku má stejný význam jako výraz v období předcházejícím státní kontrole; i zde je z odůvodnění (a především z kontrolních zjištění, resp. z výpovědí zaměstnanců, které byly významným skutkovým podkladem pro rozhodnutí) zřejmé, že postupy při on-line obchodování, které žalovaná shledala v rozporu se zákonem, představovaly setrvale uplatňovaný přístup ze strany žalobkyně, která považovala svůj způsob ověřování odborných znalostí či zkušeností zákazníka za vyhovující. Ohledně propagačních materiálů v bodě (xi) výroku nebylo z povahy věci možné prokázat, kdy bylo ukončeno jejich používání (u tištěných materiálů proto, že žalovaná stěží může být přítomna rozdávání materiálů konkrétním zájemcům či zákazníkům, a tedy zjistit, kdy bylo šíření materiálů ukončeno; u internetových materiálů právě naopak proto, že nabídka materiálu na internetu může být ukončena velmi rychle a operativně okamžitým programátorským zásahem na webových stránkách žalobkyně).

Obecně lze k požadavku „přesné časové specifikace“ vytýkaného skutku, jak ji formuluje judikatura Nejvyššího správního soudu (č. 1546/2008 Sb. NSS), říci, že jej nelze vykládat mechanicky – totiž tak, že je třeba vždy uvést přesný den (měsíc) počátku a konce závadného jednání, protože v některých případech to z povahy věci není možné. Soud ani netrvá na tom, aby obecnější údaje, které jsou někdy jediné možné [jako např. v bodě (x) výroku – „po řadu měsíců předcházejících zahájení státní kontroly“ – nebo ještě obecněji „v blíže nezjištěné době předcházející zahájení státní kontroly“] byly součástí výroku, pokud je v odůvodnění doloženo, že porušování zákona bylo dlouhodobé. Soud k tomu dodává, že ve věcech Nejvyššího správního soudu 4 As 21/2007 a 4 As 62/2007 se sice v obecné podobě formulují požadavky na výrok rozhodnutí o správním deliktu, ale konkrétně tu správní rozhodnutí neobstálo proto, že nebyly dostatečně určitě označeny ani výrobky, které výrobce uváděl na trh, aniž splnil zákonné požadavky, a doba spáchání skutku nebyla ani výslovně označena, ani ji nebylo možno z ničeho dovodit.

Požadavky na výrok rozhodnutí o správním deliktu platí proto, aby účastníku bylo zřejmé, zač je trestán, tj. aby trestané jednání nebylo možno zaměnit s jiným; to ale v této věci nehrozí, ostatně žalobkyně se v otázce délky trvání protiprávního stavu nijak neohrazuje proti věcným zjištěním žalované (tedy že šlo o dlouhodobá porušování, z nichž některá – a to neplnění požadavků na vedení deníku obchodníka, nezavedení řádného systému vnitřní kontroly – spočívající především v obsazení nezpůsobilého pracovníka ve funkci compliance a v nedostatcích v úpravě auditu, nezavedení postupů k omezení střetu zájmů, uvádění nereálných výnosů některých investičních nástrojů – byla konstatována již v roce 2006), její námitky jsou ryze formální až formalistické. Již citovaný rozsudek NSS ve věci 4 As 21/2007 uvádí, že určitá minimální míra podrobnosti v popisu skutku je nezbytná pro celé sankční řízení, a to zejména pro vyloučení překážky litispendence, dvojího postihu pro týž skutek a překážky věci rozhodnuté, pro určení rozsahu dokazování a pro zajištění řádného práva na obhajobu. Žalobkyně se ve své námitce dovolává těchto obecně formulovaných požadavků, nicméně neuvádí, jaká konkrétní újma na právech jí byla nebo by jí mohla být způsobena tvrzenou nedostatečnou identifikací skutků.

Jak už bylo řečeno, u jednání, u nichž není uveden přesný počátek, bylo prokázáno, že trvala dlouhodobě (žalobkyně totiž netvrdila, že by v mezidobí mezi oběma státními kontrolami postupovala jinak, než jak bylo zjištěno při druhé státní kontrole); u jednání pod bodem (xi) výroku, u něhož není údaj o konci, je zase nasnadě, že rozhodnutí dopadá jen na jednání zjištěná při státní kontrole, a logicky tedy ohraničená nejpozději jejím ukončením, tj. dnem 23. 3. 2009 (z napadeného rozhodnutí je totiž zřejmé, že po ukončení státní kontroly již žalovaná žádné další podklady pro rozhodnutí neshromažďovala). Kdyby do budoucna žalovaná hypoteticky (tedy pokud by napadené rozhodnutí bylo zrušeno a žalobkyni nebylo odňato povolení, takže by ve své činnosti mohla pokračovat) projevila úmysl trestat žalobkyni za nesprávné údaje uváděné v propagačních materiálech před tímto datem, nemohlo by její rozhodnutí pochopitelně obstát (zde by se uplatnila překážka věci rozhodnuté a dvojího postihu pro totéž). O tom, že by ve věci bylo zahájeno řízení pro totéž (tedy že by byla porušena překážka litispendence), nevypovídá spis ani podání učiněná před soudem. Stejně tak způsob vymezení skutků ve výroku neovlivnil rozsah dokazování, ani tím nebylo dotčeno právo žalobkyně na obhajobu, a žaloba to ani netvrdí. Výměna názorů mezi žalobkyní a žalovanou ve správním řízení se vedla ve věcné rovině; žalobkyně nedala najevo, že by jí nebylo jasné, jaká konkrétní jednání jsou jí kladena za vinu.

Judikatura Nejvyššího správního soudu k otázce náležitostí výroku správního rozhodnutí je poměrně přísná v obecných formulacích; v konkrétních věcech však ani u ní nepřevládá hledisko formální nad hlediskem materiálním (k tomu právě viz žalovanou citovaný rozsudek NSS publikovaný pod č. 2295/2011 Sb. NSS): důvodem pro zrušení rozhodnutí tak není ne zcela vyčerpávající popis skutku ve výroku, pokud je povaha skutku včetně všech podrobností zřejmá z odůvodnění rozhodnutí. Již zmíněné rozsudky ve věcech 4 As 21/2007 a 4 As 62/2007 sice obecně trvaly na tom, aby veškerá identifikace skutku byla součástí výroku; konkrétně však zde přezkoumávaná správní rozhodnutí neobstála proto, že skutky zde nebyly identifikovány ani v odůvodnění rozhodnutí. Podle přesvědčení soudu přitom nelze používat obecně formulované náhledy soudů bez zřetele k tomu, v jaké konkrétní věci byly vysloveny. Jistě se lze ztotožnit s tím, že skutek by měl být ve výroku popsán ve všech svých podstatných rysech; konkrétní výrok rozhodnutí o správním deliktu je však třeba přezkoumávat především z toho hlediska, zda výrok nebyl formulován natolik stručně, že skutek zde popsaný lze zaměnit s jiným, že účastníku nebylo zřejmé, co konkrétně mu správní orgán vytýká, že se účastník pro příliš obecný popis skutku nemohl účinně bránit a přinášet v řízení dostatečně přiléhavé protiargumenty – tedy z hlediska skutečného dotčení účastníka na právech. Pro toto hodnocení je důležité právě i odůvodnění. To platí zejména ve vztahu k námitce týkající se bodu (xi) výroku. Ačkoli žalovaná se námitce brání tím, že nepovažovala za účelné popisovat vzhled jednotlivých letáků, a jinak je nebylo možno identifikovat, má soud za to, že bylo možné i ve výroku označit letáky podle názvů jednotlivých investičních nástrojů (PF Program Investor, PF Program Sporo, PF Program Junior, PF Výnosový účet), jak to žalovaná učinila v odůvodnění. Tato bližší identifikace je však obsažena v odůvodnění, a rušit napadené rozhodnutí proto, že žalovaná přímo do výroku neuvedla všechny identifikační znaky, které uvést mohla, by bylo samoúčelně formalistické.

U bodů (iv) a (x) výroku bylo žalobkyni vytýkáno jednání spočívající v opomenutí plnit povinnost uloženou zákonem – tj. nezavedla (dostatečné postupy pro zjišťování a řízení střetu zájmů) a neověřovala (zda provedení obchodu odpovídá odborným znalostem nebo zkušenostem zákazníka). Omisivních deliktů se týkají i další body výroku, které jsou ve své skutkové větě formulačně bohatší; je však i otázkou přehlednosti a srozumitelnosti správního rozhodnutí, zda je nutné zahrnout všechny konkrétní skutkové okolnosti do výroku – v některých případech by se tak odůvodnění stalo jen kopií výroku [v části odůvodnění vztahující se k bodu (iv) výroku žalovaná detailně popsala, včetně jmen konkrétních zaměstnanců, jak konkrétně se jejich kompetence překrývaly a spojovaly se v osobách jednotlivých zaměstnanců; stejně tak v odůvodnění k bodu (x) výroku žalovaná zachytila sled kroků, v nichž probíhá on-line obchodování, a dospěla k závěru, že tento sled kroků neumožňuje žalované upozornit zákazníka na případnou nevhodnost pokynu]. Způsob – jakkoli stručný – jakým byly skutky (iv) a (x) charakterizovány ve výroku, nelze srovnávat se situací řešenou v rozsudku Nejvyššího soudu ve věci 5 Tdo 426/2006, kde v odsuzujícím výroku ve věci trestného činu podvodu chyběla jakákoli skutková opora pro to, že obžalovaný někoho uvedl v omyl, využil něčího omylu nebo zamlčel podstatné skutečnosti, tedy pro jeden ze zákonných znaků skutkové podstaty.

2. Žalovaná postupovala v rozporu se zásadou materiální pravdy

Žalovaná vycházela podle žalobkyně téměř výlučně z výsledků státní kontroly (zejména ze zvukových záznamů výpovědí pracovníků žalobkyně), v rozhodnutí jsou nekriticky přejímána konstatování z kontrolního protokolu, ačkoli žalobkyně s nimi nesouhlasila (to je v rozporu s judikaturou, viz rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 5. 2008, č. j. 4 As 21/2007-80); kontrolní zjištění nebyla doplněna řádným dokazováním (rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 30. 8. 2001, sp. zn. 7 A 59/99). Z výpovědí pracovníků si žalovaná vybrala pouze určitou část, a k dalším částem nepřihlížela. Žalovaná také pochybila, pokud ve smyslu § 50 odst. 4 správního řádu (zákon č. 500/2004 Sb.) nevzala v úvahu skutkový stav věci v době vedení řízení ani v době vydání rozhodnutí v I. stupni (většina nedostatků totiž v té době již byla napravena).

Žalovaná ve vyjádření odkázala na str. 6 – 7 rozhodnutí o rozkladu a dodala, že nebyl důvod k tomu, aby žalovaná v zahájeném řízení znovu vyžadovala tatáž vysvětlení a podklady, které získala již během kontroly a o jejichž vypovídací hodnotě nebyl důvod pochybovat (žalobkyně nezpochybnila podklady věcnou argumentací). Nahrávky věrohodně zachycovaly výpovědi zaměstnanců, ani citovaná judikatura neodmítá paušálně převzetí podkladů získaných při kontrole (srov. č. 1315/2007 Sb. NSS, podle nějž může být důkazem i kontrolní protokol).

Žalobkyně i v replice setrvala na svém, přístup žalované ji zkrátil na právech, která jí svědčí jako účastníku správního řízení. Judikatura nepřipouští, aby podklady převzaté z kontroly byly jediným podkladem pro rozhodnutí, zejména v situaci, kdy žalobkyně namítala nesprávnost kontrolních závěrů.

V rozhodnutí o rozkladu žalovaná k těmto otázkám (které byly předmětem obdobných námitek obsažených v rozkladu) uvedla, že záznamy rozhovorů se zaměstnanci jsou autentické a vypovídají o stavu, který u žalobkyně převládal v době kontroly. Není na místě pochybovat o závěrech, které žalovaná učinila na základě shromážděných zjištění a proti kterým se žalobkyně sice ohrazuje, nicméně nepřináší žádný důkaz opaku (dlouhodobá nepřítomnost B. M., délka týdenního pracovního úvazku M. H., nefunkční, resp. zákonu neodpovídající vnitřní audit, nedostatečné sledování kapitálové přiměřenosti, nedostatečné monitorování on-line obchodů).

Soud nespatřuje pochybení v tom, že žalovaná vycházela pouze z kontrolních zjištění: podklady, které si obstarala při kontrole, jí totiž umožnily vytvořit si komplexní obraz o činnosti žalobkyně; o rozsahu kontrolních zjištění dostatečně vypovídá seznam podkladů dokládajících kontrolní zjištění, který je součástí protokolu o kontrole a čítá celkem 345 položek (podklady v tištěné a elektronické podobě), doplněných o dalších pět položek ve formě hlasového záznamu z poskytnutí informací zaměstnanci žalobkyně a jejími externími spolupracovníky. Judikatura, na niž žalobkyně odkazuje (rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 30. 8. 2001, sp. zn. 7 A 59/99, rozsudek NSS ze dne 30. 5. 2008, č. j. 4 As 21/2007-80), rozlišuje mezi kontrolou jako specifickým postupem, při kterém se uplatňují zvláštní pravidla podle zákona č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, a navazujícím řízením o správním deliktu, v němž již má správní orgán postupovat podle obecných pravidel o dokazování stanovených ve správním řádu. S tímto rozlišením lze souhlasit; v projednávané věci také nebylo v návaznosti na ukončení kontroly vydáno rozhodnutí o správním deliktu, nýbrž bylo řádně zahájeno správní řízení (30. 6. 2009), žalobkyně byla v oznámení o zahájení správního řízení seznámena s dosavadními skutkovými zjištěními a byla jí předložena předběžná právní kvalifikace zjištěných jednání. Žalobkyně se k oznámení o zahájení správního řízení vyjádřila (17. 7. 2009), jak k tomu byla vyzvána; následně (14. 10. 2009) byla informována o tom, že správní orgán shromáždil dostatečné podklady ve věci a že se s nimi žalobkyně může seznámit. Této možnosti žalobkyně využila; dalším úkonem ve věci pak již bylo vydání rozhodnutí o odnětí povolení.

Žalobkyně hodnotí jako nezákonný postup žalované, která již ve správním řízení neprováděla další dokazování a nevypořádala se s jejími námitkami; soud však tento náhled žalobkyně nesdílí. Nedomnívá se především, že žalovaná v rozhodnutí I. stupně nekriticky zopakovala zjištění z kontrolního protokolu, aniž vzala v úvahu námitky žalobkyně vznesené v jejím vyjádření ze dne 17. 7. 2009. Naopak ve svém rozhodnutí vždy shrnula obsah těchto námitek a poté na ně reagovala. Soud považuje za podstatné, že žalobkyně – na rozdíl od účastníků ve výše citovaných rozsudcích – neuplatnila žádné důkazní návrhy, ani nezpochybňovala skutková zjištění žalované: spíše polemizovala se závěry, které žalovaná ze svých zjištění vyvozovala, relativizovala vyjádření svých pracovníků při kontrole, zlehčovala zjištěná pochybení tím, že šlo o přechodné a shodou okolností nastalé nedostatky, na jejichž nápravě se pracuje, a upozorňovala na to, že některé nedostatky již odstranila. Ve výše citovaných rozsudcích, jichž se žalobkyně dovolává, však soud považoval správní rozhodnutí za nezákonné z toho důvodu, že účastník zásadně zpochybňoval kontrolní zjištění a navrhoval důkazy, jimiž by kontrolní zjištění mohla být zpochybněna.

Žalobkyně žádné důkazy nenavrhla; její procesní postoj k otázce zjišťování skutkového stavu byl jak ve správním řízení, tak nyní v řízení před soudem z velké části založen na subtilní „naznačovací“ strategii. Žalobkyně sice připustila, že její zaměstnanci a spolupracovníci vypovídali tak a tak, nicméně považuje za nezákonné, že žalovaná neověřila správnost těchto výpovědí; žalobkyně sama si ovšem nemyslí, že výpovědi byly věcně nesprávné – a ani neuvádí, jak a proč by žalovaná měla ověřovat jejich správnost – jen snad „byly špatně pochopeny“, tj. žalobkyně, aniž přináší jasné věcné protiargumenty, pouze naznačuje, že „to mohlo být i jinak“. Ani z vyjádření žalobkyně ze dne 17. 7. 2009, ani ze žaloby není zřejmé, proč neměla žalovaná věřit sdělení V. M. o dlouhodobé nepřítomnosti B. M. a sdělení o tom, že M. H. má pracovat pro žalobkyni asi jeden den v týdnu (přičemž bylo nesporné, že M. H. je zároveň zaměstnán na plný pracovní úvazek u jiné společnosti); proč by zjištění žalované o nedostatečných znalostech zaměstnanců, kteří byli přijati až teprve v průběhu státní kontrole, měla být vyvrácena tím, že pracují „zodpovědně“ a „s vysokým pracovním nasazením“; proč by žalovaná měla revidovat svůj závěr o nedostatečném řízení rizik, pokud – což žalobkyně nepopřela – neměla ani vnitřními předpisy upraven ani fakticky zřízen funkční organizační útvar, a zároveň tuto činnost ani nevykonávala kompetentní osoba, a žalobkyně nedoložila žádné důkazy o činnosti tvrzené neformální pracovní skupiny. Stejně tak žalobkyně nedoložila pravidelné monitorování on-line obchodů ani denní sledování kapitálové přiměřenosti, takže není zřejmé, co dále měla žalovaná podle žalobkyně ve správním řízení zkoumat nad rámec kontrolních zjištění. Námitka vznesená ve vyjádření ze dne 17. 7. 2009, podle níž výkon funkce interního auditu plně postačuje s ohledem na velikost obchodníka s cennými papíry, je pak jen polemikou s právním hodnocením žalované, jejíž představa o správném fungování vnitřního auditu se evidentně neshodovala s představou žalobkyně (ani zde žalobkyně neuvedla, jak by mělo být zjištěno a prokázáno její tvrzení, že vnitřní audit je u ní vykonáván v souladu se zákonnými požadavky).

Souhrnně lze tedy říci, že by žalovaná nemohla vycházet pouze z kontrolních zjištění, pokud by žalobkyně v následně zahájeném správním řízení přinesla věcné protiargumenty spojené s návrhy na to, jak by měla být tato její nová tvrzení prokázána; to se však nestalo. Žalovaná proto neměla důvod doplňovat kontrolní zjištění, která sama o sobě zachycovala všechny podstatné skutkové okolnosti.

Žalovaná nepochybila ani tím, že ve správním řízení nepřihlédla k tomu, že žalobkyně od doby státní kontroly již některé nedostatky napravila a dále vyvíjela snahu uvést své poměry do souladu se zákonem. Obecně sice je takové jednání polehčující okolností, ne ovšem v tomto případě, kde žalobkyně měla na nápravu svých pochybení dostatek času již od předešlé státní kontroly, která proběhla v roce 2006 a jejíž výsledky byly se žalobkyní projednány v dubnu 2007.

3. V řízení byly použity nezákonně získané důkazy

Ačkoli žalovaná je oprávněna pořizovat si se souhlasem kontrolované osoby zvukový záznam o průběhu státní kontroly, musí respektovat § 55 správního řádu, a to i tehdy, jestliže fakticky provede výslechy pracovníků již v průběhu státní kontroly. Pracovníci byli poučeni pouze podle § 14 zákona č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, takže se jim nedostalo poučení o právu odepřít výpověď z důvodu nebezpečí stíhání pro správní delikt. Pro určení, zda musí či nemusí být dáno poučení, nelze zvažovat, zda hrozí či nehrozí, že nastane poučovaná okolnost (čímž argumentuje žalovaná).

Žalovaná ve vyjádření odkázala na str. 7 – 8 napadeného rozhodnutí. Poučení podle § 14 zákona o státní kontrole je prakticky totožné s poučením podle správního řádu.

V rozhodnutí o rozkladu žalovaná uvedla, že argumentace rozdílným poučením podle zákona o státní kontrole a podle správního řádu neobstojí. Určitou logiku by mělo, kdyby různé poučení skutečně vystavilo osobu, která poskytuje vysvětlení, nebezpečí správního trestání; nedostatečného poučení zaměstnanců se však nemůže dovolávat žalobkyně jako osoba, kterou nelze se zaměstnanci ztotožňovat a která pro ně nepředstavuje osobu blízkou. Co se pak týče samotných fyzických osob, vzhledem k charakteru zjišťovaných závad bylo jejich stíhání za přestupky prakticky vyloučeno.

Podle § 14 zákona o státní kontrole jsou kontrolované osoby povinny vytvořit základní podmínky k provedení kontroly, zejména jsou povinny poskytnout součinnost odpovídající oprávněním kontrolních pracovníků uvedeným v § 11 písm. a) až f) a h) tohoto zákona. Fyzické osoby nemají povinnost podle § 11 písm. d) tohoto zákona (tj. poskytnout pravdivé a úplné informace o zjišťovaných a souvisejících skutečnostech) v případech, kdyby jejím splněním způsobily nebezpečí trestního stíhání sobě nebo osobám blízkým.

Podle § 55 odst. 1 správního řádu je každý, kdo není účastníkem, povinen vypovídat jako svědek; musí vypovídat pravdivě a nesmí nic zamlčet; podle § 55 odst. 4 může výpověď odepřít ten, kdo by jí způsobil sobě nebo osobě blízké nebezpečí stíhání pro trestný čin nebo správní delikt.

Žalobkyně má pravdu v tom, že poučení osob, které v řízení poskytují informace, resp. vypovídají jako svědci, je podle správního řádu širší; to je ostatně zřejmé z textu obou citovaných ustanovení. I když však striktně podle zákona měla žalovaná již při pořizování záznamů během státní kontroly poučit vypovídající osoby i o jejich právech podle správního řádu (pokud nehodlala stejné informace získávat od těchto osob znovu ve správním řízení cestou svědecké výpovědi), zastává soud shodně se žalovanou názor, že toto menší procesní pochybení nemohlo mít vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí. Žalobkyně se mýlí v tvrzení, že je nutno abstrahovat od toho, zda vypovídajícím vůbec reálně (z povahy věci) hrozilo stíhání za správní delikt; naopak – při hodnocení, zda procesní vada mohla mít vliv na zákonnost rozhodnutí, je právě nutné toto hledisko vzít v úvahu. Cílem soudního přezkumu totiž není dokonalý a sebemenší chybičky zbavený správní proces (kterého by se ovšem začasté dosáhlo až několikerým zrušením rozhodnutí a opakováním správního řízení), ale přezkoumatelné, řádně odůvodněné a po hmotněprávní stránce správné rozhodnutí, kterého bylo dosaženo v zásadě správným postupem – přičemž se tolerují i postupy ne úplně bezvadné, které však ve skutečnosti nijak nezkrátily (a v tomto případě ani nebyly způsobilé zkrátit) účastníky na právech. Ohledně samotného stíhání vypovídajících osob a jejich osob blízkých za správní delikt má soud za to, že žalobkyně není legitimována k tomu, aby se dovolávala práv těchto fyzických osob. Není vyloučeno (což naznačila ve svém vyjádření žalovaná), že žalobkyně považuje za případnou osobu blízkou, která by se mohla ocitnout v nebezpečí stíhání pro správní delikt, samu sebe; takový výklad však není možný, institut osoby blízké se uplatní jen u osob fyzických.

4. Rozhodnutí v I. stupni je nedostatečně odůvodněno a nevypořádalo se se
všemi námitkami žalobkyně

Žalovaná v bodu (ii) odůvodnění rozhodnutí neobjasnila, proč V. M. a J. V. nejsou odborně způsobilí k výkonu funkce interního auditora. V bodě (ix) odůvodnění žalovaná nezdůvodnila délku trvání tvrzeného skutkového stavu. V bodě (x) odůvodnění nejsou ani specifikovány podklady, na jejichž základě ČNB dospěla ke skutkovým závěrům, nejsou zde řádně vypořádány skutkové námitky žalobkyně. Rozhodnutí trpí z tohoto důvodu nepřezkoumatelností.

Žalovaná ve vyjádření odkázala na str. 8 – 9 napadeného rozhodnutí. V odůvodnění rozhodnutí vydaného v I. stupni shledala jisté nedostatky, ty však odstranila doplněním odůvodnění. Tento žalobní bod míří výlučně proti rozhodnutí v I. stupni, není patrné, jak se tvrzené nedostatky měly projevit v rozhodnutí o rozkladu.

Žalobkyně v replice uvedla, že žalovaná v rozhodnutí o rozkladu připustila nedostatky pouze ve vztahu k bodu (ix), a ani toto doplnění není dostatečné (časové vymezení není zdůvodněno).

V rozhodnutí I. stupně žalovaná uvedla k bodu (ii) výroku, že pracovník nově pověřený funkcí vnitřního auditu, J. V., se s problematikou teprve seznamoval; stávající interní auditor V. M. (generální ředitel žalobkyně, který tutéž funkci vykonával již v době kontroly v roce 2006) projevoval základní nedostatky ve znalostech (nevěděl, jak by prováděl audit útvaru). Auditoři neměli přímý přístup k informacím z obchodního systému, plány auditů nebyly aktualizovány. K bodu (ix) ohraničila žalovaná trvání vytýkaného jednání daty 24. 6. 2003 a 20. 8. 2008. V odůvodnění k bodu (x) popsala způsob fungování on-line obchodů, při kterém makléř nemůže ověřit, zda pokyn zadaný zákazníkem odpovídá jeho investičnímu profilu.

Žalovaná v rozhodnutí o rozkladu neshledala ohledně výroku (ii) a (x) nedostatky. Co se týče bodu (ix), odpovídá časové vymezení skutku datům vyplnění nejstaršího a nejnovějšího investičního dotazníku; o tuto úvahu doplnila žalovaná rozhodnutí I. stupně.

Podle soudu je odůvodnění napadeného rozhodnutí k uvedeným bodům výroku dostatečné. Žalovaná k bodu (ix) výroku v řízení o rozkladu připustila, že v rozhodnutí I. stupně nebylo výslovně vysvětleno použití právní úpravy ve znění účinném do 30. 6. 2008 (ačkoli vytýkané jednání bylo ohraničeno až datem 20. 8. 2008 – tedy skončilo v době, kdy již byla provedena novelizace zákonem č. 230/2008 Sb.). Žalobkyně v tom spatřuje potvrzení nesprávnosti rozhodnutí I. stupně a pozastavuje se nad tím, proč rozhodnutí I. stupně nebylo z tohoto důvodu zrušeno. K rušení rozhodnutí však nebyl důvod, pokud bylo nalezenou vadu možno odstranit jednoduše doplněním odůvodnění v řízení o rozkladu. Cílem řízení o rozkladu (resp. obecněji řečeno řízení o řádném opravném prostředku proti rozhodnutí správního orgánu) není za každou cenu rušit řízení a vracet věc orgánu I. stupně k novému projednání, pokud lze zjištěnou vadu odstranit v rozhodnutí o rozkladu (o odvolání). To zde možné bylo; v I. stupně byla podle zjištění v řízení o rozkladu aplikována právní úprava ve správném znění, a žalovaná tak v rozhodnutí o rozkladu pouze doplnila právní úvahu, která ji vedla k použití právní úpravy ve znění do 30. 6. 2008; nemělo by smysl rušit rozhodnutí a vracet věc k novému řízení jen proto, aby tuto právní úvahu žalovaná výslovně vyjádřila v rozhodnutí I. stupně, naopak by to bylo v rozporu se zásadou hospodárnosti řízení. Ostatně soud v řízení o žalobě proti správnímu rozhodnutí posuzuje rozhodnutí vydaná v I. a II. stupni jako jeden celek.

K bodu (ii) výroku žalovaná nedovozovala nedostatečnou odbornou způsobilost V. M. jen z toho, že nedokázal vysvětlit průběh auditu útvaru vypořádání, ale také z toho, že audity jsou prováděny formálně a nepokrývají všechny oblasti činnosti žalobkyně; o tom svědčí i fakt, že státní kontrola učinila řadu závažných zjištění o nedostatcích ve fungování žalobkyně, ačkoli vnitřní audit nikdy žádné závady nezjistil. Do rozsahu odborné způsobilosti V. M. patří i povědomí o tom, že auditor musí získávat vstupní data pro svou činnost nezávisle, nikoli prostřednictvím těch, jejichž činnost kontroluje; i o tom se žalovaná ve výroku zmínila, a rozvedla to v odůvodnění. Stejně tak je uspokojivě zdůvodněna nedostatečná odborná způsobilost zaškolujícího se auditora J. V.: z rozhodnutí je zřejmé, že J. V. neměl v době kontroly ani základní informace o fungování žalobkyně.

Soud neshledal nedostatky ani ohledně bodu (x) výroku. Je pravda, že žalovaná v rozhodnutí výslovně neuvedla, že zjištění k tomuto bodu čerpala z vyjádření J. R. a ze smluv o obhospodařování cenných papírů, resp. z investičních dotazníků, které jsou jejich součástí (zdroje těchto zjištění jsou zřejmé z protokolu o kontrole – viz jeho str. 7, 21 a 22). Námitku však soud považuje za formalistickou; není zřejmé, co jí žalobkyně sleduje, pokud zároveň netvrdí, že žalovanou popsaný způsob on-line obchodování u žalobkyně a postup vyplňování a hodnocení (resp. nevyplňování a nehodnocení) investičních dotazníků neodpovídá skutečnosti. Žalobkyně se mýlí, domnívá-li se, že k vyvrácení zjištění, podle nějž žalobkyně nevyhodnocovala jednotlivé obchody s ohledem na znalosti či zkušenosti zákazníků, postačí její tvrzení, že obchody denně monitorovala. Jednak samotné monitorování nelze klást naroveň vyhodnocování (monitorování by bylo jen prvotním nutným předpokladem); jednak žalobkyně své tvrzení nedoložila. Žalobkyně žalované při kontrole poskytla – jak bylo výše uvedeno – stovky dokumentů zachycujících veškerou její činnost; ani v tomto množství dokumentů však žalovaná nenalezla nic, co by podporovalo tvrzení žalobkyně.

5. Žalovaná nezkoumala společenskou nebezpečnost vytýkaných jednání a její
případný zánik

Podle žalobkyně nelze směšovat společenskou nebezpečnost a závažnost jednání: zatímco společenská nebezpečnost je rozhodná již pro samotný vznik odpovědnosti, závažnost jednání se posuzuje při určování výše sankce (srov. č. 1338/2007 Sb. NSS). Nezákonnost rozhodnutí zakládá již samotný fakt, že v něm chybějí úvahy o naplnění znaku společenské nebezpečnosti. Zejména u jednání popsaných v bodech (vi) a (vii) je nesporné, že k naplnění tohoto znaku nemohlo dojít. Žalovaná měla zvážit, zda společenská nebezpečnost deliktů nezanikla (viz § 65 trestního zákona), protože osoby vykonávající funkce compliance, vnitřního auditu a řízení rizik nabyly v průběhu řízení dostatečných zkušeností, a dílčí nedostatky v personálním obsazení žalobkyně tedy byly odstraněny.

Žalovaná ve vyjádření odkázala na str. 9 rozhodnutí o rozkladu.

Žalobkyně v replice setrvala na tom, že materiální znak správního deliktu je třeba zkoumat vždy (srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 10. 2008, č. j. 7 Afs 27/2008-46, a ze dne 17. 2. 2005, č. j. 7 As 18/2004-48).

Žalovaná v rozhodnutí o rozkladu uvedla, že případné nenaplnění materiální stránky deliktu by se mělo zkoumat jen tehdy, pokud by okolnosti nasvědčovaly tomu, že společenská nebezpečnost je nepatrná; tak tomu ale očividně nebylo, u žalobkyně šlo o závažné, případně dlouhodobě přetrvávající nedostatky.

Soud na rozdíl od žalobkyně zastává názor, že v praktických úvahách správních orgánů a soudů se pojmy společenská nebezpečnost činu a závažnost jednání prolínají, ačkoli splnění prvého z obou znaků je podstatné pro samotnou trestnost, kdežto druhý bývá spojován až s ukládáním sankce a hodnocením jejího druhu a výše. O tom svědčí jak doktrína trestního práva (O. Novotný a kol.: Trestní právo hmotné. Obecná část. 5. vydání, Wolters Kluwer, Praha 2007, str. 128: „Pojem nebezpečnosti činu pro společnost platný trestní zákon nedefinuje, oporou pro její vymezení mohou být kritéria stupně nebezpečnosti činu pro společnost, jejichž demonstrativní výčet podává ustanovení § 3 odst. 4“; podle tohoto výčtu je stupeň nebezpečnosti činu pro společnost určován zejména významem chráněného zájmu, který byl činem dotčen, způsobem provedení činu a jeho následky, okolnostmi, za kterých byl čin spáchán, osobou pachatele, mírou jeho zavinění a jeho pohnutkou), tak i rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu. Podle ní (viz rozsudek NSS ze dne 31. 10. 2008, č. j. 7 Afs 27/2008-46, na nějž žalobkyně sama poukazuje) je stupeň nebezpečnosti činu pro společnost „určován zejména závažností správního deliktu, kterou lze posoudit zejména s ohledem na způsob jeho spáchání a jeho následky, okolnosti, za nichž byl spáchán, na formu a míru zavinění za předpokladu, že zavinění je zákonným znakem deliktu, a v neposlední řadě též s ohledem na osobu pachatele a případné pohnutky, které jej ke spáchání vedly“.

Podle § 192 odst. 2 zákona č. 256/2004 Sb. se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Toto ustanovení je systematicky zařazeno v závěru části deváté hlavy třetí zákona, a již podle své textace se má uplatnit při ukládání pokut; jak je však zřejmé z výše uvedeného, stejné okolnosti související s protiprávním činem bude brát rozhodující orgán v úvahu i při hodnocení, zda spáchaný čin vykazuje společenskou nebezpečnost. V tomto ohledu nelze žalované nic vytknout. Již v rozhodnutí I. stupně (oddíl Sankce, str. 28 – 29) žalovaná zhodnotila vady vyvolané jednáním žalobkyně jako „nedostatky systémové povahy dotýkající se provozu [žalobkyně] se zásadní mírou ohrožení, resp. poškození zákonem chráněných zájmů“. Uvedla, že žalobkyně porušuje základní povinnosti obchodníka s cennými papíry opakovaně a dlouhodobě, a přes příslib nebyla schopna nedostatky napravit; nejde o ojedinělé selhání, ale o dlouhodobé jednání v rozporu se zákonem č. 256/2004 Sb.; tyto obecné úvahy pak žalovaná blíže rozvedla. Podobné hodnocení detailně provedla žalovaná i v rozhodnutí o rozkladu (bod 18. K sankci, str. 22 – 26). S ohledem na to, že oba srovnávané instituty – tj. společenská nebezpečnost a závažnost činu – se prolínají a míra jejich naplnění se hodnotí pomocí stejných znaků, nepovažuje soud za chybné, že citované úvahy žalované se vyskytují (z pohledu systematiky odůvodnění) v částech, které jsou podle názvu věnovány sankci – tj. podle označení nikoli základu odpovědnosti, nýbrž následku odpovědnosti. Soud hodnotí odůvodnění rozhodnutí podle obsahu, a obsahově se žalovaná dostatečně vypořádala s otázkou společenské nebezpečnosti jednání žalobkyně.

O zániku společenské nebezpečnosti tu nemůže být řeč. Žalobkyně odkazuje na § 65 trestního zákona; podle něj trestnost činu, který byl v době spáchání pro společnost nebezpečný, zaniká, jestliže vzhledem k změně situace anebo vzhledem k osobě pachatele pominula nebezpečnost trestného činu pro společnost. Na to, že se u ní změnila situace, poukazovala žalobkyně už v průběhu správního řízení (zejména srov. její dopisy ze dne 9. 3. 2010, 26. 3. 2010 a 30. 4. 2010); jak však už bylo řečeno výše (k bodu 2, poslední odstavec), zrovna v tomto konkrétním případě nejsou následné kroky žalobkyně k nápravě dostatečně přesvědčivé. Po celý rok a půl, který žalobkyně měla k dispozici mezi jednáním se žalovanou dne 18. 4. 2007 a zahájením druhé státní kontroly dne 7. 10. 2008, se žalobkyni nepodařilo nedostatky napravit; k nápravě přistoupila až pod tlakem probíhající státní kontroly (o tom výmluvně svědčí i skutečnost, že ke dni 1. 11. 2008 byli přijati tři noví spolupracovníci na funkce compliance, vnitřního auditu a řízení rizik), z výsledků první státní kontroly si nevzala poučení.

Soud na okraj dodává, že i samotný trestní zákon, jehož se žalobkyně dovolává, ve své nové podobě (zákon č. 40/2009 Sb. nahradil s účinností k 1. 1. 2010 někdejší zákon č. 140/1961 Sb.) ustoupil od formálně-materiálního pojetí trestného činu („Trestným činem je pro společnost nebezpečný čin, jehož znaky jsou uvedeny v tomto zákoně“ – § 3 odst. 1 již zrušeného trestního zákona č. 140/1961 Sb.) a přiklonil se k pojetí formálnímu („Trestným činem je protiprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v takovém zákoně“ – § 13 odst. 1 současného trestního zákoníku č. 40/2009 Sb.). Jako materiální korektiv v novém trestním zákoníku slouží pojem škodlivosti činu („Trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu“ – § 12 odst. 2 současného trestního zákoníku), který však spíše než se společenskou nebezpečností činu souvisí se zásadou subsidiarity trestní represe. Ke společenské škodlivosti ve správním právu lze uvést, že typovou společenskou nebezpečnost může naplnit i prosté porušení administrativního pořádku (viz č. 1338/2007 Sb. NSS), které se ani nemusí – v případě obchodníka s cennými papíry – nijak projevit na fungování trhu ani na majetku zákazníků. Neobstojí tedy poukaz žalobkyně na to, že je malým subjektem s malým vlivem na trh, nedostatky aktivně napravila a škodu nezpůsobila – protože k ohrožení chráněných zájmů došlo, resp. docházelo k nim dlouhodobě, a to přes „výstrahu“ (kterou pro žalobkyni měly představovat výsledky první státní kontroly). Pokud pak jde o individuální společenskou nebezpečnost (škodlivost) jednání žalobkyně, je zvyšována právě dlouhodobě laxním přístupem žalobkyně k plnění zákonných povinností a k nápravě zjištěných nedostatků.

6. Žalovaná pochybila při hodnocení jednotlivých správních deliktů

(i) Compliance

Ve výroku (i) byly smíseny dva rozdílné skutky: dlouhodobá nepřítomnost pracovníka compliance (ta není nijak upřesněna, ani prokázána) a výkon funkce compliance osobou nedostatečně kvalifikovanou. Tento druhý skutek nelze posoudit jako delikt podle § 157 odst. 3 zákona č. 256/2004 Sb.; ani zákonná ani prováděcí ustanovení nepožadují, aby tuto funkci vykonávala osoba s určitými charakteristikami – vztahují se pouze na organizační strukturu a rozdělení kompetencí v rámci obchodníka s cennými papíry. Pokud z textu zákona nelze dovodit konkrétní povinnost, nelze za porušení takovéto libovolně stanovené povinnosti trestat. Žalobkyně se nemohla dopustit ani deliktu podle § 157 odst. 4 zákona, neboť zákon ani prováděcí předpisy v rozhodné době nestanovily, jaký rozsah potřebných znalostí a zkušeností a požadavky na prokázání těchto znalostí a zkušeností by mělo naplňovat personální obsazení obchodníka s cennými papíry (názor vyslovený pod č. 186/2004 Sb. NSS a citovaný žalovanou se tu přitom neuplatní, neboť jde o sankční řízení) – tedy skutková podstata deliktu nebyla jasně a přesně vyjádřena, jak to žádá judikatura (č. 1695/2008 Sb. NSS, č. 444/2005 Sb. NSS a rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 10. 2007, č. j. 2 Afs 50/2007-94). Kromě toho je žalobkyně přesvědčena, že její pracovník M. H. je dostatečně kompetentní k řádnému výkonu funkce compliance; k podrobnostem skutkového stavu žalobkyně odkázala na svůj rozklad.

Žalovaná odkázala na str. 10 – 12 rozhodnutí o rozkladu; zajistit personální vybavení odpovídající povinnostem, které stanoví zákon č. 256/2004 Sb., je podle ní logickým požadavkem, který lze jednoznačně vyvodit z dikce zákona. Tvrzení žalobkyně o tom, že výkon funkce compliance zajistila řádně, je příliš obecné; odkazovat na podání učiněná v rámci správního řízení pak v řízení před soudem není přípustné.

Žalobkyně v replice uvedla, že přes jisté problémy s hledáním pracovníka se jí podařilo zajistit výkon funkce compliance v osobě pana M. H. Pan H. reagoval na dotazy ČNB přiměřeně svému ani ne měsíčnímu působení ve společnosti. Žalovaná nepřihlédla k tomu, že úroveň zkušeností a praxe tohoto pracovníka se v průběhu doby vyvíjela, a na podkladě jediného záznamu pořízeného dne 28. 11. 2008 dovodila, že od 1. 11. 2008 minimálně do 20. 3. 2009 byla funkce compliance vykonávána nekompetentním pracovníkem; ke skutkovému stavu v době rozhodování ve správním řízení nepřihlédla ani ve své úvaze o výši sankce.

V rozhodnutí I. stupně žalovaná uvedla, že žalobkyně nezajistila výkon funkce compliance přiměřeně charakteru, rozsahu a složitosti činnosti obchodníka s cennými papíry, neboť v období předcházejícím státní kontrole nebyl dosavadní pracovník pověřený výkonem compliance na pracovišti dlouhodobě přítomen, a od 1. 11. 2008 minimálně do ukončení státní kontroly 20. 3. 2009 nevykonávala tuto funkci osoba s dostatečnou odbornou způsobilostí a odpovídající znalostí vnitřního fungování a organizace žalobkyně včetně postupů a předpisů nezbytných pro plnění povinností compliance v rámci činností obchodníka s cennými papíry; tím žalobkyně porušila § 12 písm. a) ve vazbě na § 12a odst. 1 písm. a) bod 2 a písm. c) ve vazbě na § 12a odst. 2 a § 14 odst. 1 a 4 zákona č. 256/2004 Sb. a spáchala správní delikty podle § 157 odst. 3 a 4 zákona. Kromě těchto zákonných ustanovení žalovaná poukázala na § 6 odst. 2 písm. b) bod 1 prováděcí vyhlášky č. 237/2008 Sb., o podrobnostech některých pravidel při poskytování investičních služeb (dále jen „vyhláška č. 237/2008 Sb.“), který ukládá obchodníkovi s cennými papíry v rámci organizačního uspořádání zajistit výkon funkce compliance, a to pomocí organizačního útvaru, který je nezávislý (§ 19 vyhlášky).

Pan B. M., který byl výkonem této funkce u žalované pověřen, nebyl v době zahájení státní kontroly již několik měsíců přítomen na pracovišti; od 1. 11. 2008 začal funkci vykonávat pan M. H., u nějž se však během rozhovoru konaného dne 28. 11. 2008 ukázalo, že tuto funkci nikdy nezastával, s problematikou se teprve seznamoval, nebyl podrobně obeznámen s vnitřními předpisy žalobkyně, neznal základní pojmy; žalovaná tak dospěla k závěru, že pan H. nebyl ve své funkci schopen pracovat samostatně. J. R., V. M. a P. Ř. pak připustili, že povinnosti compliance buď vykonávali pracovníci na jiných pozicích, případně tyto povinnosti nebyly vůbec plněny. Tato situace měla za následek, že některé (konkrétně vyjmenované) vnitřní předpisy žalobkyně neodrážely proběhlé legislativní změny. U žalobkyně šlo o dlouhodobý problém, neboť již při kontrole v roce 2006 byla zjištěna nízká odborná způsobilost pana B. M.; dne 3. 5. 2007 přitom žalobkyně sdělila, že plánuje personální posílení compliance nejpozději do podzimu 2007.

V rozhodnutí o rozkladu žalovaná setrvala na názoru, že tu jde o dva různé delikty podle § 157 odst. 3 a 4 (žalobkyně jednak tolerovala dlouhodobou nepřítomnost pověřeného zaměstnance, jednak strpěla, aby funkci vykonávala osoba bez dostatečných odborných předpokladů). Udržování řídicího a kontrolního systému nelze redukovat na vytvoření formálních organizačních struktur, nýbrž příslušné organizační články musejí být schopny plnit svěřené úkoly.

Podle § 12 písm. a) zákona č. 256/2004 Sb. obchodník s cennými papíry k zajištění obezřetného poskytování investičních služeb zavede a udržuje řídicí a kontrolní systém; ten podle § 12a odst. 1 písm. a) bodu 2 zahrnuje mj. organizační předpoklady a předpoklady řádné správy a řízení společnosti, a to vždy organizační uspořádání s řádným, průhledným a uceleným vymezením činností a s nimi spojených působností a rozhodovací pravomoci, v rámci kterého se současně vymezí funkce, jejichž výkon je neslučitelný, a dále podle písm. c) zahrnuje pravidla vnitřní kontroly, jejichž součástí je vždy vnitřní audit, jakož i průběžná kontrola dodržování povinností obchodníka s cennými papíry plynoucích z tohoto zákona, jiných právních předpisů a z vnitřních předpisů obchodníka s cennými papíry. Řídicí a kontrolní systém musí být podle § 12a odst. 2 zákona č. 256/2004 Sb. ucelený a přiměřený charakteru, rozsahu a složitosti činností obchodníka s cennými papíry. Podle § 14 odst. 1 tohoto zákona má obchodník s cennými papíry personální vybavení přiměřené povaze, složitosti a rozsahu jím prováděných činností; podle § 14 odst. 4 obchodník s cennými papíry zabezpečí, aby osoby uvedené v odstavci 2 (tj. osoby, pomocí kterých provádí obchodník s cennými papíry své činnosti) měly znalost postupů a předpisů nezbytných pro plnění jejich povinností souvisejících s činností obchodníka s cennými papíry.

Soud se ztotožňuje s právním hodnocením žalované. Úvodem podotýká, že nevyhledával další skutkové podrobnosti v rozkladu či v jeho doplnění, jak jej k tomu žalobkyně vybídla, a vycházel pouze z žaloby, do níž měla žalobkyně možnost uvést veškeré právní argumenty i skutkové detaily v míře, v jaké to považovala za účelné; není úkolem soudu vlastním úsilím doplňovat obsah žalobních bodů o námitky vznesené ve správním řízení, tím spíše, že rozklad směřuje proti rozhodnutí I. stupně, kdežto žaloba by měla reagovat především na rozhodnutí II. stupně.

Dva skutky, o nichž se žalobkyně zmiňuje, nebyly v bodu (i) výroku „smíseny“: bod (i) se sice týká dvou skutků, ale z výroku i z odůvodnění je zřejmé jejich rozlišení a jejich právní kvalifikace. K nepřítomnosti dosavadního pracovníka B. M. viz výše k bodu 1 a 2 žaloby; k tvrzení pracovníků žalobkyně při státní kontrole o dlouhodobé nepřítomnosti B. M. žalovaná právem neprováděla žádné dokazování, protože nebylo co dokazovat; žalobkyně nikdy později toto své tvrzení nezpochybnila. Správně byl kvalifikován i druhý skutek spočívající ve výkonu funkce compliance nedostatečně kvalifikovanou osobou (M. H.) a i zde považuje soud žalobní námitku za formalistickou.

Není pochyb o tom, že skutková podstata by měla být jasně vyjádřena, aby pod ni bylo možno subsumovat závadná jednání; požadavky, jaké na formulaci skutkové podstaty klade žalobkyně, však pomíjejí to, že skutková podstata správního deliktu je ze své povahy obecná, aby mohla zahrnout různá konkrétní jednání. Zároveň žalobkyně v rozporu se smyslem pravidel, která jsou stanovena pro fungování obchodníka s cennými papíry, trvá na tom, že zákon vyžaduje pouze zřízení formální organizační struktury a je mu lhostejné, zda tuto strukturu budou tvořit lidé, kteří fakticky nejsou způsobilí naplňovat svou činností stanovená pravidla. Takový výklad je nesprávný. Zákon přesně nestanoví, jaké konkrétní vzdělání či jiné charakteristiky má osoba vykonávající funkci compliance splňovat; je z něj však zřejmé (neboť ona povinná organizační struktura musí být také funkční, nikoli pouze formálně vytvořená pro vnější zdání souladu s právem), že musí jít o osobu kompetentní. V této věci nebylo nutné zjišťovat, jak moc kompetentní by tato osoba měla být (nebylo tedy na překážku, že prováděcí předpis v době státní kontroly ještě nestanovil přesné požadavky na znalosti a zkušenosti takové osoby), protože M. H. se v problematice zjevně neorientoval, a nebyl tedy kompetentní prima facie. To, že vyvíjel snahu se s otázkami compliance seznámit, nemohlo zmírnit kritický náhled žalované, neboť M. H. měl být od 1. 11. 2008 jediným pracovníkem zodpovědným za výkon funkce compliance, a měl tedy vykazovat potřebnou způsobilost již od počátku svého působení u žalobkyně. Neobstojí proto tvrzení, podle nějž si žalobkyně nemohla být vědoma toho, že porušuje své povinnosti, pokud na místo pracovníka pro výkon funkce compliance obsadila osobu, která s problematikou nemá žádné zkušenosti, a nemá ani potřebné (nikoli určitým formálním postupem získané, ale praktické) znalosti – v naději, že se „snad časem zapracuje“.

(ii) Vnitřní audit

Žalobkyně je přesvědčena, že oba interní auditoři vykonávali svou funkci v souladu se zákonnými požadavky; oba mají ekonomické vzdělání a byly jim známy postupy i předpisy nezbytné pro plnění této funkce. Stejně jako u výše uvedeného skutku sub (i) nemohla žalobkyně svým jednáním naplnit skutkovou podstatu ani podle § 157 odst. 3 zákona č. 256/2004 Sb. (zákon tu nemíří k postihu nedostatečné odborné způsobilosti k výkonu funkce, ale k postihu nevymezení řádného organizačního a funkčního rozdělení, rozřazení kompetencí a neupravení pravidel vnitřní kontroly), ani podle § 157 odst. 4 zákona.

Podle žalované ani zde nejde o řádný žalobní bod, žalobní tvrzení je příliš obecné. S odkazem na str. 10 – 11 napadeného rozhodnutí žalovaná dodala, že žalobkyně začala řešit neudržitelnou situaci v této oblasti až v průběhu kontroly a externího auditora zaměstnala až dne 1. 11. 2008. Funkční systém vnitřní kontroly zahrnuje nejen organizační, ale také personální předpoklady pro výkon vnitřní kontroly.

V rozhodnutí I. stupně žalovaná uvedla, že žalobkyně nezajistila výkon vnitřního auditu přiměřeně charakteru, rozsahu a složitosti činností obchodníka s cennými papíry, neboť minimálně od data zahájení předchozí státní kontroly (tj. od 27. 6. 2006) do 31. 10. 2008 vykonával tuto funkci zaměstnanec, u kterého byla opakovaně zjištěna nedostatečná odborná způsobilost k výkonu této funkce (v činnosti vnitřního auditu byly zjištěny závažné nedostatky – audity byly prováděny formálně, roční plány auditů byly totožné, vnitřní auditor neprováděl audity nezávisle), a ani v období od 1. 11. 2008 minimálně do ukončení státní kontroly 20. 3. 2009 nevykonávala tuto funkci osoba s dostatečnou odbornou způsobilostí a odpovídající znalostí vnitřního fungování a organizace žalobkyně včetně postupů a předpisů nezbytných pro plnění povinností interního auditu v rámci činností obchodníka s cennými papíry, čímž porušila § 12 písm. a) ve vazbě na § 12a odst. 1 písm. a) bod 2 a písm. c) ve vazbě na § 12a odst. 2 a § 14 odst. 1 a 4 zákona č. 256/2004 Sb. a spáchala správní delikty podle § 157 odst. 3 a 4 zákona. Kromě toho žalovaná odkázala na § 20 vyhlášky č. 237/2008 Sb., podle nějž má být vnitřní audit zabezpečen funkčně a organizačně nezávisle, pokud je to přiměřené s ohledem na charakter, rozsah a složitost činností obchodníka s cennými papíry.

V době zahájení kontroly byl pověřenou osobou pan V. M., generální ředitel žalobkyně (stejně jako v roce 2006, kdy byly zjištěny závažné nedostatky; ani nyní nebyl schopen vysvětlit, jak by probíhala konkrétní kontrola útvaru), od 1. 11. 2008 byl přijat pan J. V., který však ve funkci začínal, nikdy dříve ji nevykonával, nebyl obeznámen s poměry. Jak uvedl pan M., data pro audit nezískává z obchodního systému sám, ale s pomocí kontrolovaných zaměstnanců (což popírá princip nezávislosti auditu); roční plány nebyly přizpůsobovány měnícím se podmínkám, neobsahovaly kontrolu některých závažných oblastí. To vše navzdory tomu, že podle sdělení žalobkyně z 13. 5. 2007 měla být pozice interního auditora personálně posílena nejpozději do podzimu 2007. U žalobkyně tak nebyly dostatečně monitorovány a hodnoceny ani základní postupy při výkonu jednotlivých činností a nebyla identifikována z nich vyplývající rizika.

V rozhodnutí o rozkladu žalovaná stejně jako v námitce pod (i) neuznala námitku retroaktivní aplikace zákona, resp. vyhlášky č. 143/2009 Sb., o odbornosti osob, pomocí kterých provádí obchodník s cennými papíry své činnosti (dále jen „vyhláška č. 143/2009 Sb.“). Povinnost byla v zákoně stanovena i dříve, stejně jako u bodu (i) shora platí, že udržování kontrolního systému znamená zajistit, aby vnitřní kontrola reálně plnila své funkce (nikoli jen aby byla formálně zřízena organizační struktura a vydány předpisy). Časové období páchání deliktu je vymezeno oběma proběhlými státními kontrolami.

K otázce přílišné obecnosti použitých skutkových podstat odkazuje soud na bod (ii) shora, kde jsou i citována užitá ustanovení zákona. I pro audit, stejně jako pro výkon funkce compliance, platí z pohledu § 157 odst. 3 zákona, že musí být u obchodníka s cennými papíry zajištěn nejen formálně organizačními opatřeními (tj. že v organizační struktuře obchodníka existuje takto pojmenované pracovní místo), ale především fakticky – což předpokládá, že funkci auditora bude vykonávat osoba, která má o auditu dostatečné povědomí. Stejně jako u bodu (ii) shora soud opakuje, že žalovaná nepochybila, pokud konkrétní zjištěné závadné jednání – nedostatečnou kvalifikaci auditora – podřadila pod obecnou skutkovou podstatu § 157 odst. 4 zákona. Žalovaná přesně popsala, proč nebyli V. M. ani J. V. dostatečně způsobilí plnit funkci auditu; pro závěry o nedostatku potřebné kompetence, které žalovaná učinila na základě rozhovorů s těmito pracovníky, nebylo třeba prováděcího předpisu.

(iii) Systém řízení rizik

Žalobkyně sice nezřídila oficiální orgán řízení rizik (jak jí to ostatně umožňuje § 12 odst. 1 vyhlášky č. 237/2008 Sb., a také článek 7 odst. 2 směrnice Komise č. 2006/73/ES, kterou se provádí směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/39/ES, pokud jde o organizační požadavky a provozní podmínky investičních podniků a o vymezení pojmů pro účely zmíněné směrnice – dále jen „směrnice č. 2006/73/ES“), ale uplatňovala strategie řízení rizik obsažené v jejích vnitřních předpisech, jejichž neúčinnost ČNB neprokázala. K otázce deliktu podle § 157 odst. 3 a 4 zákona č. 256/2004 Sb. odkázala žalobkyně na předchozí bod (ii).

Žalovaná odkázala na str. 12 – 14 rozhodnutí o rozkladu a zopakovala, že v době zahájení státní kontroly neexistovala u žalobkyně žádná konkrétní osoba odpovědná za řízení rizik; zřejmě pod tlakem kontroly pak žalobkyně přijala dne 1. 11. 2008 pracovníka, který však neměl žádnou kvalifikaci z hlediska řízení rizik.

Žalobkyně v replice upozornila na to, že v době kontroly měla jen 265 aktivních zákazníků, objem zákaznického majetku ke dni 30. 9. 2008 činil pouze 74 251 632 Kč. S ohledem na nevelký rozsah podnikání nebyla proto žalobkyně povinna zřídit organizační útvar řízení rizik, přesto tak ke dni 1. 11. 2008 učinila, a i předtím materiálně naplňovala svou povinnost. Žalovaná se v rozhodnutí I. stupně zabývala výlučně tím, zda řízení rizik vykonával formalizovaný organizační útvar, a nezkoumala, zda případně i bez toho byly plněny zákonné požadavky pro řízení rizik; výslovně uvedla, že nebylo nezbytné posuzovat vnitřní předpisy účinné do 31. 10. 2008, ačkoli právě to by bylo nutné při posuzování skutečné efektivity řízení rizik. Krom toho vytýkaný nedostatek nebylo možno postihovat podle § 157 odst. 3 zákona – nanejvýš podle § 157 odst. 4, pokud by ovšem již nabyl účinnosti prováděcí předpis, který by konkretizoval personální požadavky (a to se stalo až k 1. 6. 2009, viz vyhlášku č. 143/2009 Sb.).

Podle rozhodnutí I. stupně nezavedla žalobkyně systém řízení rizik přiměřeně charakteru, rozsahu a složitosti činností obchodníka s cennými papíry, neboť do 31. 10. 2008 neměla zřízen funkční organizační útvar ani pracovní pozici pro řízení rizik a likvidity, a zároveň vnitřní předpisy upravovaly systém řízení rizik a likvidity nedostatečně, a v období od 1. 11. 2008 minimálně do ukončení státní kontroly 20. 3. 2009 nevykonávala funkci odpovědnou za řízení rizik a likvidity osoba s dostatečnou odbornou způsobilostí a odpovídající znalostí vnitřního fungování a organizace žalobkyně včetně postupů a předpisů nezbytných pro plnění povinností souvisejících s řízením rizik a likvidity v rámci činností obchodníka s cennými papíry, čímž porušila § 12 písm. a) ve vazbě na § 12a odst. 1 písm. a) bod 2 a písm. b) ve vazbě na § 12a odst. 2 a § 14 odst. 1 a 4 zákona č. 256/2004 Sb. a spáchala správní delikty podle § 157 odst. 3 a 4 zákona. Kromě toho žalovaná odkázala na § 6 odst. 2 písm. b) bod 3 vyhlášky č. 237/2008 Sb., který ukládá obchodníkovi s cennými papíry v rámci organizačního uspořádání zajistit výkon funkce řízení rizik, a na § 11 vyhlášky, který stanoví povinnost obchodníka s cennými papíry upravit vnitřním předpisem systém řízení rizik a upravuje povinné náležitosti takového předpisu.

U žalobkyně nebyla v době zahájení státní kontroly zaměstnána osoba, která by byla pověřena řízením rizik (dříve zaměstnaný P. H. tu již nepracoval), ani tu nebyl zřízen takový útvar. Některé vnitřní předpisy žalobkyně tuto problematiku řešily; zde předvídaná komise však ve skutečnosti nefungovala, podle V. M. se rizika řešila v rámci neoficiální skupiny, problematiku zastřešoval J. B. Ten začal funkci spočívající v řízení rizik a likvidity vykonávat od 1. 11. 2008 (v rozsahu asi 12 hodin měsíčně), neměl však s touto činností žádné zkušenosti, teprve se seznamoval se svými úkoly. Dne 7. 1. 2009 byly žalované předloženy nově zpracované vnitřní předpisy, dne 7. 5. 2009 pak ještě částečně doplněné; ani ty však nemají náležitosti podle vyhlášky č. 237/2008 Sb.

V rozhodnutí o rozkladu žalovaná zdůraznila, že právní předpis, který umožňuje obchodníkům vytvořit organizační strukturu přiměřenou jejich potřebám, nelze vykládat tak, že obchodník zcela rezignuje na udržování jakéhokoliv funkčního systému pro řízení rizik. Žalobkyně není osobou, u níž by se rizika nevyskytovala, aby bylo možné akceptovat závěr, že nemusí dlouhodobě udržovat žádný takový systém. Teprve pokud by žalobkyně nějaký systém udržovala, bylo by na místě posuzovat jeho přiměřenost.

Podle § 12a odst. 1 písm. b) zákona č. 256/2004 Sb. zahrnuje řídicí a kontrolní systém také systém řízení rizik (ostatní užitá ustanovení byla citována výše). Podle § 12 odst. 1 vyhlášky č. 237/2008 Sb. zabezpečuje obchodník s cennými papíry řízení rizik pomocí nezávislého organizačního útvaru pro řízení rizik [§ 6 odst. 2 písm. b) bod 3], pokud je to vhodné a přiměřené s ohledem na charakter, rozsah a složitost činností obchodníka s cennými papíry. Podle článku 7 odst. 2 směrnice 2006/73/ES členské státy vyžadují od investičních podniků, pokud to je vhodné a přiměřené s ohledem na povahu, rozsah a složitost jejich předmětu podnikání i s ohledem na charakter a škálu investičních služeb a činností vykonávaných během výkonu tohoto předmětu podnikání, aby zřídily a udržovaly funkci pro řízení finančních rizik, jejíž vykonavatel jedná nezávisle a plní tyto úkoly: a) provádí strategie a postupy uvedené v odstavci 1; b) podává hlášení a radí vedoucím osobám v souladu s čl. 9 odst. 2. Pokud se od investičního podniku nevyžaduje, aby zřídil a udržoval nezávislou funkci pro řízení finančních rizik podle prvního pododstavce, musí přesto prokázat, že strategie a postupy, které přijal v souladu s odstavcem 1, uspokojují požadavky uvedené v tomto odstavci a jsou trvale účinné.

K otázce kvalifikace jednání podle § 157 odst. 3 a 4 odkazuje soud (stejně jako žalobkyně v žalobě odkázala na její předchozí části) na argumentaci pod bodem (ii) a (iii) shora. Ačkoli skutkové podstaty jsou obecné, žalovaná kvalifikovala vytýkané jednání žalobkyně přiléhavě; nelze argumentovat tím, že v právní úpravě chybí konkrétní požadavky na osoby pověřené funkcí řízení rizik. Odkazy na právní předpisy (vyhlášku, směrnici) uváděné v žalobě nejsou s to zpochybnit závěry žalované. Žalobkyni nebylo vytýkáno, že neměla zřízen nezávislý organizační útvar pro řízení rizik (ostatně shora citované předpisy stanoví tuto povinnost jen pro případ, že je to u konkrétního obchodníka s cennými papíry vhodné a přiměřené), ale že fakticky rezignovala na výkon funkce řízení rizik. Vnitřní předpisy sice upravovaly činnost komise, která měla tento úkol plnit, z výpovědí zaměstnanců však bylo zjištěno, že tento orgán se již dlouhodobě neschází a není ani jinak činný; zároveň nebylo u žalobkyně zřízeno ani pracovní místo, jehož náplní by bylo řízení rizik, a ani fakticky nebylo zjištěno, že by se této problematice – bez ohledu na formální organizační strukturu a na znění vnitřních předpisů – věnoval někdo ze zaměstnanců (význam skutečně fungujícího řízení rizik – bez ohledu na to, že pro ni není zřízen formální útvar – je zřejmý i z věty druhé čl. 7 odst. 2 směrnice 2006/73/ES). Situaci příliš nevylepšila ani změna od 1. 11. 2008, kdy byl touto problematikou pověřen nový spolupracovník J. B.– v této oblasti zcela nezkušený, který měl navíc pro žalobkyni pracovat jen dvanáct hodin měsíčně (stěží může obstát tvrzení žalobkyně o tom, že tento původně zamýšlený úvazek je vysoce překračován zodpovědnou prací J. B., pokud J. B. sám během kontroly uvedl, že se své práci pro žalobkyni nemůže věnovat více, neboť jinak vykonává funkci starosty).

Z formulace žalované, podle níž nebylo nezbytné posuzovat vnitřní předpisy účinné do 31. 10. 2008, je zřejmé, že žalovaná nehodnotila pouze formálně, zda je u žalobkyně zřízen útvar či pracovní místo, které by svým označením odpovídaly činnosti spočívající v řízení rizik, ale právě naopak zkoumala, zda řízení rizik u žalobkyně skutečně probíhá a jak funguje. To, že žalobkyně skutečně uplatňuje nějakou pro ni vhodnou strategii řízení rizik, však nezjistila, ačkoli měla od žalobkyně k dispozici kompletní podklady vypovídající o její činnosti, a žalobkyně sama jí v tomto zjištění nebyla nijak nápomocna. Není na místě výtka žalobkyně, podle níž žalovaná neprokázala neúčinnost strategie řízení rizik obsažené ve vnitřních předpisech, pokud žalobkyně sama nedoložila, že vnitřní předpisy skutečně uplatňuje a jakým způsobem tak činí.

(iv) Střet zájmů

S ohledem na nekonkrétnost příslušné skutkové podstaty není v rozporu se zákonem kumulace funkcí pracovníka pověřeného portfolio managementem, obchodováním a vypořádáním obchodů. Zákon ani vyhláška nestanoví, co je třeba rozumět postupy pro zjišťování a řízení střetu zájmů a kdy může střet zájmů nastat, a ČNB není oprávněna určovat, jaké vnitřní rozdělení kompetencí je nezákonné. Ostatně rozhodnutí ani nekonkretizuje, zda mělo dojít ke střetu zájmů mezi obchodníkem s cennými papíry a (potenciálními) zákazníky, nebo mezi těmito zákazníky navzájem. Žalobkyně není přesvědčena o tom, že ČNB skutečně považovala za podstatu vytýkaného jednání nedostatečnost vnitřních předpisů (tou se zabývala jen ve dvou ze sedmi odstavců, kdežto zbývající byly věnovány kumulaci funkcí).

Žalovaná zopakovala, že podstatou tohoto deliktu bylo to, že žalobkyně nezavedla žádné postupy pro zjišťování a řízení střetu zájmů – tj. zcela ignorovala fakt, že k takovým střetům u ní může docházet (zejména s ohledem na její nepřehlednou personální situaci).

Podle rozhodnutí žalované v I. stupni žalobkyně minimálně v období kontroly, tedy od 24. 10. 2008 do 20. 3. 2009, nezavedla dostatečné postupy pro zjišťování a řízení střetu zájmů mezi ní a zákazníky nebo potenciálními zákazníky, nebo těmito zákazníky navzájem, čímž porušila § 12 písm. b) zákona č. 256/2004 Sb. a spáchala správní delikt podle § 157 odst. 3 zákona.

Bylo zjištěno, že u J. R. fakticky docházelo ke spojení funkcí pracovníků pověřených portfolio managementem, obchodováním, vypořádáním obchodů a výkonem compliance, jak potvrdil při rozhovorech on sám i další kolegové. Obdobně tomu bylo i při kontrole v roce 2006, kde funkce kumuloval P. H. Žalobkyně předložila vnitřní předpis, ten však dostatečně neřešil např. zasahování portfolio manažera do pokynů pracovníka pověřeného obchodováním. Dne 7. 5. 2009 žalobkyně předložila nový předpis nazvaný Popis pracovních míst, který však pouze popisuje jednotlivá pracovní místa a stanoví vztahy nadřízenosti a podřízenosti; systém zjišťování a řízení možného střetu zájmů zde popsán není.

V rozhodnutí o rozkladu žalovaná zdůraznila, že podstatou vytýkaného jednání není samotná kumulace více funkcí, ale skutečnost, že vnitřní předpisy tuto skutečnost prakticky nereflektovaly a pro tento případ nestanovily žádné postupy (např. kompetence jednotlivých útvarů byly popsány až v předpisu předloženém dne 7. 5. 2009). Diskuse o tom, zda je spojení určitých funkcí (zde nesporně funkce portfolio manažera a současně obchodníka v případě J. R.) vhodné, by byla na místě až v případě, že vnitřní předpisy by tuto problematiku upravovaly.

Podle § 12 písm. b) zákona č. 256/2004 Sb. obchodník s cennými papíry k zajištění obezřetného poskytování investičních služeb zavede a udržuje postupy pro zjišťování a řízení střetu zájmů mezi obchodníkem s cennými papíry, jeho vedoucími osobami, vázanými zástupci a jeho zaměstnanci a zákazníky obchodníka s cennými papíry nebo jeho potenciálními zákazníky (bod 1) a mezi zákazníky nebo potenciálními zákazníky obchodníka s cennými papíry navzájem (bod 3).

Ani zde neshledal soud pochybení žalované. Ztotožnil se s vyjádřením žalované v napadeném rozhodnutí, podle nějž o spáchání správního deliktu nesvědčila faktická kumulace funkcí v osobě J. R. – ta pouze žalovanou upozornila na možné porušení zákona – ale skutečnost, že žalobkyně tuto problematiku nijak neřešila ve svých vnitřních předpisech: nebyly upraveny kompetence jednotlivých útvarů, nebyla popsána vstupní práva do informačního systému (kam právě J. R. mohl vstupovat jako makléř i jako portfolio manažer). Podstata vytýkaného jednání je zřejmá již z rozhodnutí I. stupně, vše je ještě důkladněji vysvětleno v napadeném rozhodnutí. Ačkoli je žalobkyně opačného názoru, je právem žalované posuzovat, jaká kumulace funkcí, k níž u žalobkyně skutečně docházelo, představuje možný střet zájmů; nicméně tato úvaha je až druhotná, podstatné je, že žalobkyně ve svých vnitřních předpisech s problémem střetu zájmů vůbec nepočítala (a to ani ve vztahu mezi ní a zákazníky, ani mezi zákazníky navzájem, takže žalovaná správně kvalifikovala jednání žalobkyně podle bodu 1 i podle bodu 3 citovaného ustanovení).

(v) Kapitálová přiměřenost

Ustanovení § 12a odst. 1 písm. b) bodu 2 a odst. 2 zákona č. 256/2004 Sb. podle žalobkyně nedefinuje riziko nesledování kapitálové přiměřenosti; i text vyhlášky počítá jen se sledováním úvěrového, tržního a operačního rizika, rizika likvidity a koncentrace. I § 9 odst. 1 zákona ukládá jen povinnost průběžně udržovat kapitál, nikoli povinnost sledovat (natož průběžně) kapitálovou přiměřenost. Stejně tak nelze v jednání žalobkyně spatřovat porušení povinnosti ve smyslu § 157 odst. 3 zákona (obezřetné poskytování investičních služeb), neboť zákonná a prováděcí ustanovení k této skutkové podstatě dopadají na zcela odlišné spektrum jednání. Pokles kapitálu pod hranici stanovenou zákonem nelze ztotožňovat s pojmem rizik ohrožujících stabilitu obchodníka s cennými papíry, neboť právní úprava počítá s tím, že nejprve musejí být rizika identifikována, a na základě této identifikace je třeba udržovat kapitál minimálně ve výši odpovídající součtu jednotlivých kapitálových požadavků ke krytí rizik. Pokud bychom dovodili, že pokles kapitálu pod určenou hranici je rizikem, kterému musí být přiřazen kapitálový požadavek k jeho krytí, a tento požadavek musí tedy být součástí součtu pro výpočet kapitálové přiměřenosti, pohybujeme se v kruhu.

Žalovaná ve vyjádření uvedla, že okruh sledovaných rizik je zřejmý již z § 12a odst. 1 písm. 1 bodu 1; ten se týká všech rizik, kterým může být obchodník s cennými papíry vystaven (nikoli jen úvěrového, tržního nebo operačního rizika); kromě toho se ustanovení zmiňuje o postupech, které musí mít obchodník zavedeny pro rozpoznávání, vyhodnocování, sledování a ohlašování těchto rizik. Obchodník musí udržovat kapitál, jinak mu hrozí, že nebude mít dostatečné rezervy na krytí svých závazků.

Žalobkyně v replice dodala, že vytýkaný skutek nespadá pod § 157 odst. 3 zákona; maximálně by bylo možno zvažovat jeho zařazení do některé ze skutkových podstat podle § 157 odst. 8. Sledováním kapitálové přiměřenosti byl pověřen účetní, který byl s žalobkyní v telefonickém a e-mailovém spojení; riziko nedodržení kapitálové přiměřenosti žalobkyně nicméně hodnotila jako velmi nízké, neboť několikanásobně překračovala stanovený limit a neobchodovala na vlastní účet.

Podle rozhodnutí v I. stupni žalobkyně minimálně od zahájení státní kontroly 24. 10. 2008 do předložení harmonogramu odstraňování nedostatků během státní kontroly dne 6. 4. 2009 nesledovala, zda průběžně udržuje kapitál na individuálním základě minimálně ve výši odpovídající součtu kapitálových požadavků k úvěrovému, tržnímu a operačnímu riziku stanovených na individuálním základě, neboť informaci o kapitálové přiměřenosti zpracovávala externí osoba pouze jednou měsíčně, čímž žalobkyně porušila § 12 písm. a) a § 12a odst. 1 písm. b) bod 2 a odst. 2 ve vazbě na § 9 odst. 1 zákona č. 256/2004 Sb. a dopustila se správního deliktu podle § 157 odst. 3 zákona. Sestavení výkazu kapitálové přiměřenosti u žalobkyně prováděl pouze externí účetní, a to jednou za měsíc. Není podstatné přesvědčení žalobkyně, že její kapitálová přiměřenost několikanásobně převyšuje stanovený limit: pro naplnění skutkové podstaty deliktu je významné to, že žalobkyně průběžně nesleduje a neověřuje udržování kapitálové přiměřenosti v požadované výši.

V rozhodnutí o rozkladu žalovaná zdůraznila, že přizpůsobení povinnosti charakteru a rozsahu činnosti obchodníka s cennými papíry nelze vykládat jako občasné, byť pravidelné, vyplňování výkazů. Nic nenasvědčuje tomu, že by externí účetní byl skutečně pověřen denním sledováním kapitálové přiměřenosti (aby mohl žalobkyni operativně upozornit na hrozící riziko, jak žalobkyně tvrdila).

Podle § 12a odst. 1 písm. b) bodu 2 zákona č. 256/2004 Sb. zahrnuje řídicí a kontrolní systém také systém řízení rizik, který vždy zahrnuje postupy rozpoznávání, vyhodnocování, měření, sledování a ohlašování rizik. Podle § 9 odst. 1 zákona č. 256/2004 Sb. obchodník s cennými papíry průběžně udržuje kapitál minimálně ve výši odpovídající součtu jednotlivých kapitálových požadavků ke krytí rizik (dále jen „kapitálová přiměřenost“).

I tento skutek považuje soud za správně kvalifikovaný. Zákon ani vyhláška sice výslovně neužívají pojem „sledování kapitálové přiměřenosti“, nicméně průběžného udržování kapitálové přiměřenosti nelze dosáhnout bez jejího pravidelného sledování. Tuto povinnost lze zařadit do širšího okruhu povinností spočívajících v udržování kontrolního systému ve smyslu § 12 písm. a) zákona č. 256/2004 Sb., a neplnění povinností mj. podle § 12 je správním deliktem podle § 157 odst. 3 (je pravda, že tímto „sběrným“ ustanovením je postihován nedostatečně obezřetný výkon činností velmi různorodých – od udržování řídicího a kontrolního systému přes ochranu vnitřních informací a vedení evidence cenných papírů k ochraně majetku zákazníka; sledování kapitálové přiměřenosti však do této množiny také spadá). Není zřejmé, jak žalobkyně mohla spolehlivě plnit svou povinnost udržovat přiměřený kapitál, pokud nebylo doloženo, že by stav kapitálu sledovala častěji než jednou měsíčně (spíše jen spoléhala na to, že kapitál nikdy nedosáhne kritické spodní hranice, a k této situaci skutečně nikdy nedošlo; zde je však žalobkyně postihována za nedostatečnou prevenci takového stavu).

(vi) Vykazování kapitálové přiměřenosti

Společenská nebezpečnost jednání spočívajícího v tom, že žalobkyně dvakrát nevykázala list DIS20_02 (navíc chybou systému) a jednou nevykázala majetek ve výši 8000 Kč, je nepatrná; žalobkyně tedy nemohla naplnit materiální stránku skutkové podstaty správního deliktu a žalovaná pochybila, pokud se touto otázkou nezabývala.

Žalovaná podle svého vyjádření již v rozhodnutí dostatečně vyjádřila, proč nebyla míra společenské nebezpečnosti zanedbatelná. Žalobkyně nevyvíjela účinnou snahu o opravu chybných výkazů, porušení této povinnosti bylo jedním z řady dílčích pochybení; toto porušení žalovaná hodnotila jako méně závažné.

Podle rozhodnutí v I. stupni žalobkyně neplnila řádně informační povinnosti vůči ČNB, neboť k 30. 6. 2008 a k 30. 9. 2008 nevyplňovala list DIS20_02, a k 30. 9. 2008 nevykázala řádně dlouhodobý hmotný majetek na listu DOCOS40_14, čímž porušila § 16 odst. 3 písm. f) zákona č. 256/2004 Sb. a § 5 písm. c) vyhlášky č. 605/2006 Sb., o některých informačních povinnostech obchodníka s cennými papíry (dále jen „vyhláška č. 605/2006 Sb.“), a spáchala správní delikt podle § 157 odst. 8 písm. e) zákona č. 256/2004 Sb.

I v rozhodnutí o rozkladu žalovaná připustila, že šlo o přehlédnutí, nicméně přehlédnutí opakované, a ani to žalobkyni neliberuje; krom toho žalobkyně neprojevila ani snahu o opravu a doplnění chybných výkazů. Materiální stránka deliktu není zcela zanedbatelná, ovšem při hodnocení závažnosti jednání pro účely uložení sankce mělo toto pochybení význam pouze okrajový.

Podle § 16 odst. 3 písm. f) zákona č. 256/2004 Sb. obchodník s cennými papíry, který není bankou, informuje Českou národní banku též o kapitálových požadavcích a přístupech pro jejich výpočet. Ustanovení § 5 písm. c) vyhlášky č. 605/2006 Sb. ve spojení s přílohou č. 9 vyhlášky pak uvádějí konkrétní náležitosti tiskopisů a frekvenci jejich zasílání.

I podle soudu je toto pochybení poměrně málo závažné, a nešlo tu o nesprávné postupy, které by byly systémového charakteru. Zároveň však žalobkyně pochybila opakovaně a své pochybení nenapravila, takže i materiální stránka deliktu je naplněna, byť v menší míře. Soud připomíná, jak bylo uvedeno shora, že zejména u porušení zákona spočívajících v nevyplnění nebo ve špatném vyplnění určitého formuláře půjde o „prosté porušení administrativního pořádku“, které ovšem není prosto jakékoli společenské nebezpečnosti jen proto, že se v jeho důsledku nikomu neděje újma. Lze se domnívat, že kdyby žalovaná u žalobkyně zjistila pouze toto jediné pochybení, zřejmě by kvůli tomu nezahajovala správní řízení. To však nevypovídá o nulové společenské nebezpečnosti vytýkaného jednání, pouze o tom, že správní orgán má k dispozici různé postupy v závislosti na konkrétní situaci. Pokud tedy u dosud nechybujícího obchodníka důsledně plnícího své zákonné povinnosti postačí v takovém případě upozornění a výzva k nápravě, u žalobkyně – jako subjektu, kterému byla již v minulosti vytknuta řada nedostatků (i závažných) – je na místě jako správní delikt kvalifikovat i zdánlivě banální pochybení, které však v kontextu celého řízení ilustruje nedůslednost, s jakou žalobkyně přistupovala k zákonným požadavkům na činnost obchodníka s cennými papíry.

(vii) Deník obchodníka s cennými papíry

Bez ohledu na četnost a opakovanost nedosáhlo jednání žalobkyně vyšší než nepatrné společenské nebezpečnosti, navíc žalobkyně nezpůsobila vytýkané vady záměrně a zajistila jejich nápravu. Rozhodnutí neobsahuje úvahy o tom, jaký zájem společnosti je aplikovaným ustanovením chráněn a zda (v jaké míře) byl jednáním žalobkyně porušen.

Žalovaná ve vyjádření shrnula, že toto jednání hodnotila jako méně závažné, ovšem na druhé straně chyba byla zjištěna u 205 záznamů. Úmyslné zavinění není obligatorní stránkou správního deliktu a dodatečná snaha o nápravu není liberačním důvodem.

Podle rozhodnutí I. stupně žalobkyně v období od 1. 1. 2008 do 30. 9. 2008 nevedla řádně deník obchodníka s cennými papíry, neboť některé individuální pokyny vedla pod číslem vyhrazeným pro hromadné pokyny (za první tři čtvrtletí roku 2008 šlo o 205 případů) a chybně vyplňovala údaje o způsobu přijetí pokynu (nebylo zřejmé, zda byl pokyn přijat písemně, nebo faxem), čímž porušila § 13 zákona č. 256/2004 Sb. a § 2 odst. 1 písm. a) a h) vyhlášky č. 261/2004 Sb., o náležitostech a způsobu vedení deníku obchodníka s cennými papíry a zásadách vedení evidence přijatých a předaných pokynů investičního zprostředkovatele (dále jen „vyhláška č. 261/2004 Sb.“) a dopustila se správního deliktu podle § 157 odst. 1 písm. a) zákona č. 256/2004 Sb.

V rozhodnutí o rozkladu žalovaná uvedla, že vzhledem k četnosti a opakovanosti nelze míru společenské nebezpečnosti u tohoto deliktu považovat za zanedbatelnou. Dodatečná snaha o nápravu může být hodnocena jako polehčující okolnost, nemůže mít však podstatný vliv z hlediska ukládání sankce. Tento delikt žalovaná hodnotila jako méně závažný a doplňkový.

Podle § 13 odst. 1 zákona č. 256/2004 Sb. vede obchodník s cennými papíry deník, kterým se rozumí evidence přijatých pokynů k obstarání koupě, prodeje nebo jiného převodu investičních nástrojů a obchodů uzavřených na základě těchto pokynů, jakož i obchodů uzavřených obchodníkem s cennými papíry na vlastní účet. Podle § 13 odst. 3 stanoví způsob vedení a náležitosti deníku obchodníka s cennými papíry prováděcí právní předpis, jímž je právě vyhláška č. 261/2004 Sb.

K tomuto deliktu soud odkazuje na hodnocení k bodu (vi) shora. Ačkoli se jedná o pochybení ryze administrativního charakteru, které se ani nijak nemohlo dotknout zákazníků žalobkyně, přece jen nešlo o pochybení jednorázové. S ohledem na to, že žalobkyně vedla deník obchodníka s cennými papíry nesprávně již v době první kontroly, nelze od tohoto pochybení odhlédnout jen proto, že v návaznosti na druhou kontrolu učinila nápravu.

(viii) Informační povinnost vůči ČNB

Stejně jako v bodech (vi) a (vii) nevykazuje vytýkané jednání podle žalobkyně vyšší než nepatrnou míru společenské nebezpečnosti; v dalším žalobkyně odkázala na doplnění rozkladu.

Žalovaná ve vyjádření odkázala na str. 18 a 19 napadeného rozhodnutí. Podle rozhodnutí I. stupně žalobkyně v období od 1. 2. 2008 do 21. 2. 2008 neinformovala řádně ČNB o obchodech, které uzavřela, neboť v řadě případů ve svém interním deníku evidovala uspokojení pokynů, které však již neuváděla v deníku obchodníka vyhotovovaném pro ČNB, dále u některých pokynů v deníku obchodníka vyhotovovaném pro ČNB uváděla jiné jméno makléře, než bylo uvedeno v interním deníku obchodníka, a u některých pokynů v deníku obchodníka pro ČNB měla chybně uvedenu lhůtu platnosti pokynů, čímž porušila § 16 odst. 2 písm. c) zákona č. 256/2004 Sb., ve znění účinném do 30. 6. 2008, a spáchala správní delikt podle § 157 odst. 1 písm. q), ve znění účinném do 30. 6. 2008. Konkrétní nedostatky žalovaná popsala v odůvodnění rozhodnutí; žalobkyně tato pochybení nijak nepopírala a přislíbila, že je do budoucna napraví.

V rozhodnutí o rozkladu žalovaná dodala, že náležitosti deníku upravovala vyhláška č. 216/2004 Sb., která ve svém § 4 odst. 4 stanovila, že z deníku musí být možné pořídit výstup podle vzoru uvedeného ve vyhlášce (obdobně tak činí i pozdější vyhláška č. 231/2009 Sb.). Je proto zřejmé, že údaje z deníku obchodníka a výstupy pořízené obchodníkem pro účely plnění informační povinnosti se nemohou lišit. Nedostatky u žalobkyně byly systémové povahy, deník obchodníka byl veden nestandardním způsobem. Nejde proto o pochybení zcela bagatelní.

Podle § 16 odst. 2 písm. c) zákona č. 256/2004 Sb., ve znění účinném do 30. 6. 2008, informuje obchodník s cennými papíry Českou národní banku o obchodech, které uzavřel nebo obstaral, a to v rozsahu podle § 13 odst. 2. Ustanovení § 13 odst. 2, ve znění do 30. 6. 2008, pak upravuje povinnost při vedení deníku tak, že obchodník s cennými papíry je povinen vést deník obchodníka s cennými papíry, ve kterém eviduje zejména a) přijaté pokyny k obstarání koupě, prodeje nebo jiného převodu investičního nástroje, b) obchody s investičními nástroji uzavřené na účet zákazníka, c) obchody s investičními nástroji uzavřené obchodníkem s cennými papíry na vlastní účet, bez ohledu na to, zda byly uzavřeny za účelem poskytnutí investiční služby.

Jak už soud vysvětlil výše, k odkazu na doplnění rozkladu nepřihlížel a bral v úvahu jen to, co žalobkyně uvedla v samotné žalobě. Zde se žalobkyně omezila na konstatování, že toto jednání nedosahuje vyšší než nepatrné míry společenské nebezpečnosti; soud tedy se stejnou stručností odkazuje na své hodnocení v bodech (vii) a (viii) shora. Pochybení nebylo zcela zanedbatelné, projevovalo se v deníku více různými způsoby, ostatně konkrétní nedostatky konstatovala žalovaná v rozhodnutí I. stupně na dvou stranách. Spolu se skutky vytýkanými v bodech (vii) a (viii) jde sice o pochybení méně závažné, přesto však vypovídající o nedostatečné pečlivosti obchodníka s cennými papíry.

(ix) Vyhodnocování investičního dotazníku

Pokud podle zjištění ČNB trvalo vytýkané jednání od 24. 6. 2003 do 20. 8. 2008, bylo třeba aplikovat ustanovení zákona č. 265/2004 Sb. ve znění účinném od 1. 7. 2008, nikoli ve znění do 30. 6. 2008 (srov. č. 832/2006 Sb. NSS). Neobstojí ani argumentace žalované, podle níž s použitím přechodného ustanovení aplikovala právní úpravu starší, pro žalobkyni příznivější, protože tento postup nebyl v rozhodnutí náležitě odůvodněn; navíc žalovaná v této věci nevyužila onu příznivější výjimku z povinnosti vyplňovat investiční dotazník, kterou zákon upravoval před 1. 7. 2008. Z rozhodné právní úpravy (tj. účinné po 1. 7. 2008) neplynula povinnost vyhotovovat písemné výstupy o vyhodnocení informací poskytnutých zákazníkem.

Žalovaná ve vyjádření zdůraznila, že nevypracovávání písemných záznamů bylo pouze jedním ze zjištění, která vedla k závěru, že žalobkyně vůbec nevyhodnocovala investiční dotazníky. Přitom byla povinna žádat zákazníky o informace, což ani nezpochybňovala. Předchozí právní úprava byla pro žalobkyni příznivější, proto byla užita právem. Žalovaná dále popsala význam vyhodnocování investičních dotazníků.

Podle rozhodnutí I. stupně žalobkyně v období od 24. 6. 2003 do 20. 8. 2008 nevyhodnocovala informace získané od zákazníků v rámci investičního dotazníku z hlediska úrovně odborných znalostí a zkušeností zákazníků, jejich požadavků na službu, vztahu k riziku a finanční situace zákazníků, čímž porušila § 15 odst. 1 písm. b) zákona č. 256/2004 Sb., ve znění účinném do 30. 6. 2008, a § 15 písm. d) vyhlášky č. 258/2004 Sb., kterou se stanoví podrobnosti dodržování pravidel obezřetného poskytování investičních služeb a podrobnější způsoby jednání obchodníka s cennými papíry se zákazníky (dále jen „vyhláška č. 258/2004 Sb.“), a dopustila se správního deliktu podle § 157 odst. 1 písm. p) zákona č. 256/2004 Sb., ve znění do 30. 6. 2008. U všech 155 smluv o obhospodařování cenných papírů, které žalobkyně předložila, chybělo vyhodnocení investičních dotazníků, které by zachycovalo posouzení jednotlivých odpovědí zákazníků. U smluv bylo vždy uvedeno „Nebyly shledány žádné podezřelé skutečnosti“ (to podle sdělení J. R. není vyhodnocením dotazníku, ale informací o klientovi) a bylo provedeno zařazení do skupiny rizikovosti i v případě, že zákazník nevyplnil investiční dotazník. U deseti komisionářských smluv byly předloženy investiční dotazníky, ne však jejich vyhodnocení, ačkoli to vnitřní předpis žalobkyně požadoval. Žalobkyně přislíbila nápravu, ovšem ani v nových dokumentech předložených 30. 4. 2009 nezapracovala nové zákonné požadavky.

V rozhodnutí o rozkladu žalovaná uvedla, že zákon č. 256/2004 Sb. byl s účinností k 1. 7. 2008 novelizován zákonem č. 230/2008 Sb.; podle přechodného ustanovení čl. II bodu 15 tohoto zákona měl obchodník s cennými papíry uvést své poměry do souladu s novým zákonem do pěti měsíců od nabytí účinnosti novely – tj. ještě v listopadu 2008 mohla žalobkyně postupovat podle dosavadních předpisů. Nová právní úprava by mohla být hodnocena jako přísnější, protože stará úprava umožňuje za určitých okolností nevyplňovat investiční dotazníky. Ani po novele však nebyla zrušena povinnost vyhodnocovat dotazník, trestnost jednání tedy nezanikla. O tom, že žalobkyně nevyhodnocovala dotazníky, svědčí nejen absence písemných záznamů, ale také sdělení J. R., podle nějž se s dotazníkem po jeho vyplnění již dále nepracuje.

Podle § 15 odst. 1 písm. b), ve znění do 30. 6. 2008, je obchodník s cennými papíry povinen požadovat od zákazníka, podle druhu a rozsahu zákazníkem požadovaných investičních služeb, informaci o jeho hospodářské situaci, zkušenostech v oblasti investic do investičních nástrojů a cílech, které mají být požadovanou službou dosaženy. Podle § 15 písm. d) vyhlášky č. 258/2004 Sb. obchodník stanoví, aby pověření zaměstnanci při získávání informací od zákazníků postupovali tak, že alespoň zaznamenají a vyhodnotí informace o zákazníkovi z hlediska úrovně odborných znalostí a zkušeností zákazníka, jeho požadavků na službu, vztahu k riziku a finanční situace zákazníka a tyto informace včetně vyhodnocení zaznamenají do evidence informací získaných od zákazníků.

Ani v této námitce soud se žalobkyní nesouhlasí. Nesporné je to, že v bodě (ix) výroku šlo o trvající delikt; pokud se během trvání závadného jednání změní právní úprava, je třeba toto jednání (i podle judikatury citované žalobkyní) kvalifikovat podle nové právní úpravy. Toto pravidlo však soud nepokládá za dogmatické. Žalovaná u tohoto konkrétního skutku vysvětlila, jak se k 1. 7. 2008 změnila právní úprava, porovnala staré i nové znění (povinnost vyhodnocovat investiční dotazníky byla upravena jak dříve, tak po novele), konstatovala, že starší úprava byla mírnější, a s ohledem na přechodné ustanovení, které umožňovalo i po účinnosti novely dočasně postupovat podle starší úpravy, kvalifikovala jednání žalobkyně podle starší úpravy. Tento myšlenkový postup je v napadeném rozhodnutí dostatečně popsán. To, že ta či ona právní úprava je pro pachatele příznivější, nelze dovozovat ze situace konkrétního účastníka (tedy z toho, zda zrovna v jeho případě se tato příznivost projeví), ale z obecného srovnání obou úprav – resp. rozsahu povinností, které jsou tu adresátu normy stanoveny – bez zřetele ke konkrétnímu správnímu řízení. Konečně kvalifikace skutku jako správního deliktu nebyla založena na tom, že by žalobkyně nevyhotovovala písemné o vyhodnocení informací; to bylo jen druhotným projevem toho, že dotazníky vůbec nevyhodnocovala, což pracovníci žalobkyně připustili (s vyplněnými dotazníky se již dále nepracovalo).

(x) Nevyhodnocování obchodů s ohledem na odborné znalosti nebo
zkušenosti zákazníků

Podle žalobkyně nenaplnilo její jednání skutkovou podstatu daného správního deliktu, což rozebrala v doplnění rozkladu. Krom toho při on-line obchodování byly obchody klientů monitorovány vypořádacím útvarem a zákazníci byli v situaci, kdy zadali pokyn nevhodný s ohledem na svůj investiční profil, kontaktováni.

Žalovaná ve vyjádření odkázala na str. 20 napadeného rozhodnutí.

Podle rozhodnutí I. stupně žalobkyně k okamžiku státní kontroly u zákazníků při on-line obchodování neověřovala, zda provedení obchodu s investičním nástrojem v rámci investiční služby odpovídá odborným znalostem nebo zkušenostem zákazníka v oblasti investic, tedy neplnila povinnost poskytovat investiční služby s odbornou péčí spočívající zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání v nejlepším zájmu zákazníků, čímž porušila § 15 odst. 1 a § 15i zákona č. 256/2004 Sb. a dopustila se správního deliktu podle § 157 odst. 2 písm. b) zákona č. 256/2004 Sb. Žalobkyně sice tvrdila, že obchody on-line klientů jsou neustále monitorovány a že pokud je pokyn vyhodnocen jako nestandardní, je klient okamžitě kontaktován; tato svá tvrzení však nijak nedoložila. Pokyn zadaný zákazníkem byl v obchodním systému přímo odeslán zahraničnímu obchodníku s cennými papíry, aniž by případný kontrolní mechanismus upozornil makléře či přímo zákazníka na to, že obchod nemusí odpovídat investičnímu profilu zákazníka. Za řádné vyhodnocení obchodu z hlediska vhodnosti pro zákazníka, které má provádět odborník – makléř, nelze považovat dotazy zasílané zákazníkům formulované jako „Je to pro vás vhodné?“.

V rozhodnutí o rozkladu žalovaná zdůraznila, že hodnocení vhodnosti obchodu nelze delegovat na zákazníka. Ustanovení § 15i obsahuje navzdory přesvědčení žalobkyně zcela konkrétní pravidla, podle nichž má obchodník postupovat a která mohou být vynucována.

Podle § 15 odst. 1 zákona č. 256/2004 Sb. jedná obchodník s cennými papíry kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků, zejména plní povinnosti stanovené v tomto oddílu. Ustanovení § 15i pak upravuje povinnost požádat zákazníka o informace o jeho odborných znalostech a zkušenostech v oblasti investic, aby obchodník mohl posoudit, zda je zákazník schopen pochopit související rizika. Není-li tomu tak, musí na to obchodník zákazníka upozornit.

K odkazu na doplnění rozkladu soud nepřihlédl a stručně konstatuje, že žalobkyně jednotlivé obchody nevyhodnocovala. Fungování on-line obchodování u žalobkyně především popsal J. R.; dále měla žalovaná k dispozici i smlouvy o obhospodařování cenných papírů, a z těchto podkladů zjistila, že pokyny zákazníků k on-line obchodování byly přijímány, aniž do nich žalobkyně mohla vstoupit a zasáhnout, pokud by pokyn byl nevhodný; podrobněji se tímto správním deliktem a otázkou zjišťování skutkového stavu zabýval soud již výše v části 4. To, že žalobkyně tyto obchody monitorovala a upozorňovala zákazníky na jejich případnou nevhodnost, zůstalo pouze v rovině tvrzení. Navíc i tak zřejmě podle tvrzení žalobkyně mělo jít o upozorňování ex post, což není obsahem povinnosti, jejíž porušení je žalobkyni vytýkáno.

(xi) Propagační materiály

Propagační materiály, které žalobkyně používala, vyhovují podle ní požadavkům stanoveným právními předpisy, jak to zdůvodnila v doplnění rozkladu. Údaje o možné výnosnosti jsou pouze orientační, na což byli zákazníci upozorněni. Termín „spoření“ nepůsobí klamavě, pouze dokresluje konzervativnost programu. Žalobkyně nepochybila, pokud se pouze okrajově zmínila o existenci konkurenčních produktů. Aby bylo možno určitý materiál považovat za srovnání investičních služeb a aby zde platily povinnosti podle § 38 odst. 1 vyhlášky č. 237/2008 Sb., musel by materiál obsahovat informaci o výhodách, nevýhodách, nebo jinou formu hodnocení či srovnání služby – nikoli jen stručnou zmínku o její existenci.

Žalovaná ve vyjádření odkázala na str. 21 napadeného rozhodnutí.

Podle rozhodnutí I. stupně žalobkyně používala některé propagační materiály – tištěné (a to minimálně od 27. 6. 2006) a na internetových stránkách www.proventus.cz (minimálně od 24. 10. 2008), které obsahují neobjektivní informace ohledně odhadované výnosnosti a klamavé informace, a dále propagační materiály obsahující srovnání s jinými produkty, které postrádají účelné, přesné a vyvážené informace, které mohou mít na srovnání podstatný vliv, přičemž toto srovnání nepopisuje nejdůležitější skutečnosti a předpoklady, z nichž se při srovnání vychází. Tímto jednáním žalobkyně porušila § 15 odst. 1 a § 15a odst. 1 a 3 písm. a) a d) ve spojení s § 15c zákona č. 256/2004 Sb., a § 38 odst. 1 a 4 písm. b) a d) vyhlášky č. 237/2008 Sb., a dopustila se správního deliktu podle § 157 odst. 2 písm. b) zákona č. 256/2004 Sb.

Konkrétně žalovaná žalobkyni vytkla, že u PF Programu Investor a PF Programu Sporo byl uváděn nereálný výnos ve výši 20 %, resp. 14 % p. a., který nevychází z rozumných předpokladů a neupozorňuje na nespolehlivost takového odhadu. V propagačním materiálu PF Program Junior se používal termín „spoření“, ačkoli nejde o bankovní produkt, ale o službu obhospodařování majetku; termín „spoření“ přitom mohl vyvolat záměnu s typicky bankovním produktem, u nějž je pojištěna jistina a je garantována úroveň návratnosti. PF Výnosový účet byl srovnáván s termínovaným vkladem v bance, a to tak, že může dosahovat při nízkém riziku vyšší zhodnocení vložených peněz – aniž by tu byla zmínka o dalších srovnávacích znacích (například o rizikovosti). Žalobkyně přislíbila tyto nedostatky napravit do konce dubna 2009, ovšem ani k 4. 1. 2010 se tak nestalo.

Žalovaná v rozhodnutí o rozkladu dodala, že ani v případě, že žalobkyně považuje údaj o výnosnosti pouze za orientační, není vyňata z požadavků zákona a vyhlášky; ostatně ani během správního řízení neuvedla, jak k vytýkaným údajům dospěla. Materiály k PF Programu Junior a PF Výnosovému účtu obsahují srovnání, ať už to žalobkyně zamýšlela či nikoli: mohly totiž vyvolat představu, že produkt žalobkyně je výhodnější než produkt jiný. V takovém případě bylo nutné, aby byla k tomuto tvrzení připojena též informace o rizicích spojených s investiční službou.

Podle § 15a odst. 1 zákona č. 256/2004 Sb. nesmí obchodník s cennými papíry při komunikaci se zákazníkem, včetně osobního jednání nebo propagačního sdělení, týkající se investičních služeb nebo investičních nástrojů používat nejasné, nepravdivé, zavádějící nebo klamavé informace; podle § 15a odst. 3 pak obsah a způsob podání informace zákazníkovi stanoví prováděcí předpis, konkrétně vyhláška č. 237/2008 Sb. Ta v § 38 odst. 1 stanoví, že pokud informace, kterou obchodník s cennými papíry sděluje zákazníkovi, který není profesionálním zákazníkem, srovnává investiční služby, investiční nástroje nebo osoby poskytující investiční služby, srovnání musí a) být účelné, přesné a vyvážené, b) obsahovat informaci o zdroji informací, které byly pro srovnání použity, a c) popsat nejdůležitější skutečnosti a předpoklady, z nichž srovnání vychází. V § 38 odst. 4 písm. b) a d) vyhláška požaduje, aby informace týkající se budoucí výkonnosti vycházela z rozumných předpokladů podložených objektivními údaji a aby obsahovala výrazné upozornění, že očekávaná výkonnost není spolehlivým ukazatelem budoucí výkonnosti. Podle § 15c zákona č. 256/2004 Sb. musí obchodník s cennými papíry při plnění povinností stanovených v § 15a a 15b přihlížet k tomu, jak by vysvětlení, propagaci nebo jinou informaci vnímala osoba s průměrnou intelektuální úrovní, obezřetností a rozpoznávací schopností v postavení zákazníka.

I v této otázce se soud přiklání k hodnocení žalované a jen stručně reaguje na shrnující námitky žalobkyně, aniž by přihlížel k doplnění rozkladu. Ani to, že žalobkyně označuje údaje o výnosnosti svých investičních nástrojů za orientační, ji nezbavuje povinnosti dodržet požadavky na tyto údaje kladené. Právě z toho důvodu, že údaje mají být formulovány pro „průměrného spotřebitele“ (srov. § 15c zákona č. 256/2004 Sb.), který se na tento údaj o odhadované výnosnosti nejvíce zaměřuje, je nutno trvat na tom, aby byl údaj podložen objektivními informacemi a splňoval i další náležitosti podle § 38 odst. 4 vyhlášky č. 237/2008 Sb. Termín „spoření“ i podle soudu působí zavádějícím dojmem; popsat konzervativní charakter určitého investičního nástroje lze jistě i bez použití výrazů, které si běžný spotřebitel spojí s klasickým bankovním produktem. Soud nesdílí ani výklad pojmu „srovnání“ zastávaný žalobkyní. Ke srovnání dochází i jen prostým položením dvou produktů vedle sebe v určitém kontextu; „srovnáním“ není jen srovnání komplexní, ve kterém by se hodnotily všechny možné aspekty obou produktů, jak to žalobkyně naznačuje. Přitom právě ono prosté srovnání v jediném aspektu, jehož se dopustila žalobkyně u PF Výnosového účtu, bývá vůči spotřebiteli nejúčinnější: nezahrnuje jej dalšími podrobnějšími informacemi, kterým by spotřebitel musel věnovat čas, a zaměřuje se na nějakou atraktivní vlastnost produktu, aniž by upozorňovalo i na jeho případné nevýhody.

7. V rozhodnutí byla vadně posouzena otázka sankce

a. žalovaná nesprávně posoudila předpoklady uložení sankce podle § 136 odst. 1 písm. h) ve spojení s § 145 odst. 2 písm. d) zákona č. 256/2004 Sb.

Podle žalobkyně nebyly splněny podmínky k uložení této nejtvrdší sankce. Závěr o opakovaném porušování zákona je nepřesný: trvající delikt [tj. jednání pod bodem (i), (ii) a (iii)] se posuzuje jako jediné jednání, dokud není přerušeno zahájením správního řízení (srov. č. 1338/2007 Sb. NSS). Žalobkyně považuje za legitimní požadavek, aby před uložením maximální sankce došlo alespoň k jednomu zahájení správního řízení. Skutková jednání pod body (i), (ii) a (iii), která žalovaná označila za nejzávažnější, naplňují definici trvajícího deliktu; žalobkyně tedy neporušovala právní předpisy opakovaně, neboť se jedná vždy o jediné jednání. Za předpoklad uložení maximální sankce pak vůbec nelze považovat dlouhodobé porušování. Ostatně z rozhodnutí není ani zřejmé, zda odnětí povolení bylo reakcí na dlouhodobé porušování povinností, nebo na závažné porušení; to způsobuje nepřezkoumatelnost rozhodnutí pro nedostatek důvodů.

Žalovaná k otázce sankce ve svém vyjádření uvedla, že prosté opakování protiprávního jednání není dostatečnou podmínkou pro odnětí povolení, nejde-li ovšem o protiprávní jednání závažné. Žalovaná zjistila nežádoucí stav již v roce 2006, tehdy ale po příslibu žalobkyně přijmout potřebná opatření upustila od správního řízení; při kontrole v roce 2008 však nalezla poměry žalobkyně nezměněny. Dlouhodobé porušování není podmínkou pro odnětí povolení, výrazně však zvyšuje závažnost protiprávního jednání. Rozhodnutí je zcela explicitní v tom, že odnímá povolení jak za opakované, tak za závažné porušení povinností.

Žalobkyně v replice dodala, že v rozhodnutí není výslovně uvedeno, že se sankce ukládá pro závažné porušení povinností – o tom je jen nepřímo zmínka v úvahách o následcích jednání. Nelze považovat za zákonný takový postup, při němž orgán dohledu v roce 2006 při stejných okolnostech ani nezahájí správní řízení, a o několik let později udělí za totéž maximální sankci.

V rozhodnutí I. stupně žalovaná zdůraznila, že delikty, jichž se žalobkyně dopouštěla, mají pokračující, resp. trvající charakter; jde o nedostatky systémové povahy dotýkající se provozu žalobkyně se zásadní mírou ohrožení, resp. poškození zákonem chráněných zájmů. Žalobkyně porušuje základní povinnosti obchodníka s cennými papíry opakovaně a dlouhodobě, jak je zřejmé z kontrolních zjištění z roku 2006. Výsledky kontroly z roku 2006 byly se žalobkyní projednány mimo správní řízení dne 3. 5. 2007, kdy žalobkyně sdělila správnímu orgánu, že již provedla nebo plánuje provést nápravná opatření; to se však nestalo. U vytýkaných deliktů není podstatné, zda byla způsobena škoda na majetku zákazníků: závažné je již ohrožení chráněných zájmů. Za zásadní porušení považovala žalovaná skutky pod (i), (ii) a (iii); pochybení bylo o to závažnější, že u žalobkyně dlouhodobě nefungovala ani jedna ze tří hlavních součástí řídicího a kontrolního systému – compliance, vnitřní audit a řízení rizik – čímž byl ohrožen majetek zákazníků. Při úvaze o uložení sankce brala žalovaná v úvahu také množství deliktů, jichž se žalobkyně dopustila. Jelikož žalobkyně neodstranila nedostatky zjištěné při předchozí státní kontrole (v podstatě všechny nedostatky se opakovaly), dospěla žalovaná k závěru, že na nápravu nelze spoléhat.

V rozhodnutí o rozkladu žalovaná uvedla, že charakter opakovanosti porušení právních povinností plyne z opakovaného zjištění stejných nedostatků (v roce 2006 a nyní); není přitom podstatné, že v roce 2006 nebyla uložena sankce, důležité je, že správní orgán konstatoval tatáž porušení, spočívající zejména v nevytvoření přiměřeného systému vnitřní kontroly. Jednání žalobkyně pak bylo nejen opakované, ale i závažné, což je v odůvodnění dostatečně doloženo.

Podle § 136 odst. 1 písm. h) zákona č. 256/2004 Sb. může Česká národní banka osobě podléhající dohledu, která porušila tento zákon (…), odejmout povolení nebo souhlas (…) podle § 145. Podle § 145 odst. 2 písm. d) zákona č. 256/2004 Sb. může Česká národní banka odejmout povolení udělené podle tohoto zákona, jestliže osoba, které bylo uděleno, opakovaně nebo závažně porušila povinnost stanovenou tímto zákonem nebo přímo použitelnými předpisy Evropských společenství nebo porušila podmínku nebo povinnost stanovenou ve vykonatelném rozhodnutí vydaném podle tohoto zákona.

Ačkoli by soud v souladu se žalobkyní považoval za vhodnější, aby žalovaná přímo ve výroku rozhodnutí vyjádřila, zda jednání žalobkyně považuje za opakované, nebo za závažné, nezpůsobuje chybějící údaj ve výroku nepřezkoumatelnost rozhodnutí, resp. jeho nezákonnost: z odůvodnění rozhodnutí je totiž dobře patrné, jakou povahu přičítala žalovaná jednání žalobkyně (případně jednotlivým skutkům), a je zřejmé, že na základě svých skutkových zjištění měla u jednotlivých jednání za splněnou podmínku buď opakovanosti, nebo závažnosti jednání – přičemž obě tyto kvalifikace vedou ke stejnému právnímu následku. Celkově pak považovala porušování zákona ze strany žalobkyně za závažné; zdůraznila přitom také nevůli či neschopnost žalobkyně k nápravě a dlouhodobý charakter jejího jednání.

K hledisku opakovanosti jednání: žalobkyně má pravdu v tom, že řada jejích pochybení byla dlouhodobého charakteru, tedy šlo o trvající správní delikty. Podle teorie trestního práva, která se obdobně uplatní i u správních deliktů, je za jeden skutek třeba považovat to, co se odehraje do zahájení trestního (správního) řízení; po tomto okamžiku se již jedná o formálně jiný skutek (byť by i podle materiálních znaků šlo o totožné jednání, nelze je hodnotit jako pokračující či trvající delikt, protože tomu právě brání onen formální předěl v podobě zahájení řízení). Žalovaná svým poukazem na opakovaný charakter závadného jednání žalobkyně měla na mysli to, že mnohá z pochybení, která byla zjištěna při státní kontrole zahájené v roce 2008 a ohledně nichž pak bylo zahájeno správní řízení a vydáno rozhodnutí o odnětí povolení, byla zjištěna již při první státní kontrole v roce 2006 – tj. byla zjištěna opakovaně. Žalobkyně naproti tomu namítá, že v návaznosti na první kontrolu nebylo zahájeno žádné správní řízení; do té doby probíhající závadné jednání tedy nebylo formálně přerušeno a pokračovalo dále až do ukončení druhé kontroly, kdy teprve o něm bylo zahájeno správní řízení: jedná se tedy stále o tentýž skutek.

Žalovaná tedy nepoužívá slovní spojení „opakované jednání“ ve formálně správném významu „skutek, ohledně nějž je již podruhé zahajováno správní řízení“, nýbrž jako prosté vyjádření faktu, že se s týmž jednáním setkává u žalobkyně již podruhé. Podle soudu je však nutno vykládat pojem „opakovaně“, jak jej užívá § 145 odst. 2 písm. d) zákona č. 256/2004 Sb., tak, jak to činí žalobkyně v žalobě. Nestačí, pokud je závadnost určitého jednání formálně konstatována v protokolu o kontrole, po nějakém čase proběhne další kontrola, a teprve pak je zahájeno správní řízení: až tímto zahájením správního řízení se totiž formálně ohraničuje již proběhlé jednání, a teprve po tomto okamžiku se může osoba dopustit „v pořadí druhého skutku“. „Opakovanost“ spojuje zákon č. 256/2004 Sb. ve svém § 145 odst. 2 písm. d) s tak závažným následkem, že první i druhý skutek musí být od sebe odděleny dostatečně kvalifikovaným úkonem správního orgánu – tedy zahájením řízení. Za takový úkon nelze považovat samotný protokol o státní kontrole – ten zachycuje zjištění kontrolních pracovníků, s nímž se správní orgán později může, ale nemusí ztotožnit. Ostatně protokol o kontrole obvykle obsahuje relativizující formulace typu „toto jednání považují kontrolní pracovníci za porušení povinnosti…“; je pak na samotném správním orgánu, aby ve správním řízení sám uvážil o kvalifikaci zjištěného jednání.

„Opakované porušení“ pak znamená nejen to, že s účastníkem kapitálového trhu je již podruhé zahajováno řízení ve věci porušení zákona č. 256/2004 Sb., ale že již jednou bylo autoritativně vysloveno, že porušil zákon (což nutně neznamená, že musel být uložen i trest; takovým autoritativním aktem, jehož vydání je reakcí na porušení zákona ze strany účastníka, může být i opatření k nápravě nebo některé z dalších opatření podle § 136 odst. 1 a 2 zákona č. 256/2004 Sb.).

Není tak správný závěr žalované, podle nějž žalobkyně porušila zákon opakovaně. Jak však již soud uvedl, znaky opakovanosti a závažnosti nemusejí být ve smyslu § 145 odst. 2 písm. d) zákona naplněny kumulativně, ale postačí splnění i jen jednoho z nich. To, že žalobkyně v této věci pochybila závažně, žalovaná řádně zjistila a pečlivě zdůvodnila; s tímto jejím závěrem se soud ztotožňuje. Zatímco při úvahách o „opakovaném“ porušení je třeba zkoumat, zda byla v minulosti splněna požadovaná formálně procesní podmínka (tedy zda žalovaná rozhodnutím vyslovila, že účastník porušil zákon), porušení „závažné“ je absolutní hmotněprávní kvalitou, nevázanou na předchozí splnění procesních podmínek. Není tedy důvodná námitka, podle níž před uložením nejpřísnější sankce musí vždy dojít alespoň k jednomu zahájení správního řízení: tak by se totiž zcela setřel rozdíl mezi opakovaným porušením a závažným porušením.

Délku trvání protiprávního stavu nelze při posuzování závažnosti trvajícího správního deliktu pominout: čím déle bude protiprávní stav trvat, tím závažnější zpravidla bude porušení zákona. Žalobkyně staví svou námitku nepřezkoumatelnosti tak, jako by se pojmy „dlouhodobost“ a „závažnost“ vylučovaly; tak tomu ovšem není. Jednání žalobkyně hodnotila žalovaná z obou těchto hledisek; jednak u nejvýznamnějších pochybení pod body (i), (ii) a (iii) výroku konstatovala jejich závažnost – na plnění povinností, které byly tímto jednáním porušeny, totiž spočívá celý vnitřní kontrolní systém obchodníka s cennými papíry; jednak dodala, že tyto povinnosti žalobkyně neplnila dlouhodobě, což dále zvyšuje závažnost porušení zákona.

b. sankce byla udělena i přesto, že žádnému ze zákazníků nebyla způsobena újma a jednání žalobkyně nemělo negativní vliv na tuzemský kapitálový trh; krom toho žalobkyně nebyla v minulosti potrestána za závažnější postihy

Žalobkyni byla v minulosti udělena jen jediná sankce, a to za neplnění informační povinnosti; v roce 2006 u ní byla provedena státní kontrola, nicméně žádné správní řízení nebylo zahájeno (a zahájeno by být muselo, kdyby žalovaná shledala jakékoli protiprávní jednání). To, že jsou zákazníci spokojeni, nedošlo k žádné reálné újmě na jejich majetku a nebyl prokázán negativní vliv na tuzemský kapitálový trh, nezbavuje žalobkyni sice odpovědnosti za správní delikty, ale je nutné vzít tyto okolnosti do úvahy při ukládání sankce. Přístup žalované, která jako první závažnější sankci udělí obchodníku s cennými papíry odnětí povolení, považuje žalobkyně za excesivní a nesoucí prvky libovůle. Ostatně Komise pro cenné papíry ve své předchozí praxi udělovala tuto sankci jen za extrémně závažná jednání, která vedla ke vzniku zásadní škody a narušovala kapitálový trh jako celek. I další případy jednání uvedené v § 145 odst. 2 zákona č. 256/2004 Sb. svědčí o tom, že pro odnětí povolení musí být skutečně závažně narušena činnost obchodníka s cennými papíry, přičemž náprava tohoto stavu je ztížená či vyloučená; to není případ žalobkyně. V době ukládání sankce byl již skutkový stav zcela odlišný od stavu v době státní kontroly v roce 2008; pracovníci, kteří tehdy začínali, se v mezidobí stali odborně způsobilými. I kdyby žalobkyně připustila, že její jednání byla závažná v roce 2008, tato závažnost v průběhu řízení pominula. Pokud by však taková mimořádná závažnost byla dána, není žalobkyni zřejmé, proč s ní nebylo zahájeno správní řízení a nebyla jí uložena sankce již v roce 2006.

Žalovaná v rozhodnutí o rozkladu uvedla, že způsobení hmotné újmy není znakem skutkové podstaty daných deliktů. Správní orgán v roce 2006 usoudil, že se může spolehnout na nápravná opatření, jejichž splnění žalobkyně přislíbila; svůj slib však nesplnila. Není již nyní na místě vést úvahy o tom, zda měl orgán dohledu být v roce 2006 razantnější; podstatnější je, že žalobkyně nevyužila svou šanci a protiprávní stav neodstranila ani po roce a půl.

Jak soud uvedl už výše pod písmenem a), znak „závažnosti“ porušení zákona není na rozdíl od „opakovanosti“ porušení vázán na předchozí řízení o správním deliktu a udělení sankce; pro kvalifikaci „závažnosti“ jednání tedy není podstatné, že žalobkyně byla v minulosti sankcionována jen za jedno menší provinění, ani tato kvalifikace nesvědčí o svévoli žalované, která své úvahy řádně popsala. Z okruhu závažných porušení zákona nelze předem vyloučit ta, která nezpůsobila zákazníkům újmu na majetku a která negativně neovlivnila tuzemský kapitálový trh. Žalovaná již v roce 2007 po první státní kontrole uvedla, že žalobkyně je menším subjektem bez vlivu na tuzemský kapitálový trh; přijmout náhled žalobkyně by znamenalo, že žalobkyně by měla být trvale mírněji posuzována a povolení by jí nikdy (na rozdíl od větších subjektů) nemělo být odňato, pokud by fakticky nenarušila poměry na tuzemském kapitálovém trhu, i kdyby její nerespektování zákona bylo sebeintenzivnější. Takový výklad není správný; zákon ukládá srovnatelné povinnosti všem obchodníkům s cennými papíry a stanoví i stejné následky pro případ protiprávního jednání. Je pravda, že žalobkyně nezpůsobila zákazníkům újmu na majetku a že jednou z okolností, které má vzít žalovaná do úvahy při ukládání sankce, je právě i následek protiprávního jednání; opět to ovšem neznamená, že dokud účastník nezpůsobí majetkovou újmu, budou mu moci být udělovány jen pokuty. Následek protiprávního jednání je ostatně jen jednou z okolností při určování sankce.

Co se týče předchozí praxe regulátora kapitálového trhu – Komise pro cenné papíry, odkázala žalobkyně na jedno rozhodnutí, kterým bylo obchodníku s cennými papíry odňato povolení. Z tohoto jediného odkazu si nelze učinit představu o sankční praxi Komise, o níž se žalobkyně zmínila; nicméně soud souhlasí se žalovanou, která při jednání uvedla, že i pokud regulátor v minulosti odnímal povolení jen v případech, kdy obchodník způsobil škodu, nemůže to založit legitimní očekávání, že jiná porušení takto postihována nebudou.

Dále žalobkyně poukazuje na ostatní skutkové podstaty podle § 145 odst. 2 zákona č. 256/2004 Sb., zdůrazňuje, že jejich hlavním spojujícím znakem je závažné narušení činnosti obchodníka s cennými papíry a ztížená či vyloučená možnost nápravy, a je přesvědčena, že to není její případ; soud však toto přesvědčení nesdílí. Například skutkové podstaty pod § 145 odst. 2 písm. a) a b) jsou z hlediska narušení činnosti obchodníka – resp. z toho pohledu, který žalobkyně nejvíce zdůrazňuje, tj. vliv na kapitálový trh a na majetek zákazníků – poměrně indiferentní (jde o případy, kdy osoba, které bylo udělení povoleno, nezačala nebo přestala vykonávat činnost), stejně tak o závažnosti porušení příliš nevypovídá ani obecná formulace skutkových podstat pod písm. c) a d), snad s výjimkou vydání povolení na základě nepravdivých údajů (jinak se tu totiž odnětím stíhá jen vydání povolení na základě neúplných údajů a změna skutečností, na jejichž základě bylo povolení uděleno; to může a nemusí mít faktický negativní dopad na činnost obchodníka, podle okolností případu).

Otázka nápravy je v konkrétním případě žalobkyně podstatná; soud považuje za zcela přiměřený postup žalované, která žalobkyni – poté, co jí v roce 2007 dala svou důvěru – po druhé státní kontrole přestala věřit a došla k názoru, že žalobkyně není schopna či ochotna dobrovolně uvést své poměry do souladu se zákonem. Proto neobstojí ani poukaz žalobkyně na to, že v době ukládání sankce byli již pracovníci, kteří byli při kontrole v roce 2008 shledáni odborně nedostatečnými, zcela způsobilí. Žalovaná již neměla důvod ověřovat, zda tomu tak opravdu je; žalobkyně již v minulosti šanci dostala, a nevyužila ji. Žalovaná stěží mohla usuzovat na to, že náprava, která byla – po roce a půl nečinnosti – provedena až pod tlakem nové státní kontroly a pod hrozbou sankce [soud též připomíná k bodům (i), (ii) a (iii) výroku, že tři noví pracovníci byli přijati až k 1. 11. 2008, tedy několik týdnů po zahájení kontroly], bude nápravou trvalou.

Zákonnost přezkoumávaného rozhodnutí nemůže zpochybnit ani to, že některá pochybení byla u žalobkyně zjištěna již v roce 2006, a přesto s ní tehdy ani nebylo zahájeno správní řízení. Žalobkyně v podstatě vytýká žalované, že v roce 2006 byla příliš mírná, a s poukazem na tuto mírnost vytýká žalované, že nyní je zase příliš přísná. Soud připouští, že případ žalobkyně není příliš standardní (první kontrola bez následného správního řízení, druhá kontrola ústící v odnětí povolení). I při vědomí oné „kontroly bez sankce“ v roce 2006 však nyní soud zkoumal především to, zda povaha, četnost a dlouhodobost porušování zákona ze strany žalované mohly vést k odnětí povolení; na tuto otázku odpověděl kladně.

c. sankce byla uložena v rozporu s obecnými zásadami správního trestání (proporcionalita, spravedlnost, předvídatelnost a kontinuita správního rozhodování)

Jednání žalobkyně nemohou být podle ní považována za tak závažná, aby odůvodňovala nejpřísnější sankci, zejména s ohledem na dosavadní praxi orgánu dohledu při vydávání rozhodnutí o odnětí povolení.

K těmto otázkám žalobkyně odkázala na svůj výklad k bezprostředně předcházejícímu bodu; to tedy činí i soud. Ani zpočátku mírnější individuální přístup žalované k žalobkyni, ani dosavadní správní praxe žalované nezaložily žalobkyni právo pokračovat v činnosti obchodníka s cennými papíry i přes setrvalé neplnění zákonných povinností a neplnění příslibů daných žalované v roce 2007.

d. žalovaná při ukládání sankce nezhodnotila všechna zákonná kritéria (způsob spáchání deliktu, polehčující okolnosti), resp. je zhodnotila nesprávně (závažnost jednání, následky jednání, přitěžující okolnosti)

Žalobkyně v rozhodnutí postrádá posouzení všech podmínek rozhodných pro ukládání sankcí stanovených v § 10 odst. 4 zákona č. 15/1998 Sb., o dohledu v oblasti kapitálového trhu (dále jen „zákon č. 15/1998 Sb.“); stejně tak žalovaná nepřihlédla k podmínkám stanoveným v § 192 odst. 2 zákona č. 256/2004 Sb. Nejsou tu přesně rozlišena jednotlivá kritéria – výslovně se tu hovoří pouze o následcích a částečně také o závažnosti, možná také o okolnostech, za nichž k jednání došlo (nicméně pouze o přitěžujících) – což podle žalobkyně samo o sobě vede k nepřezkoumatelnosti (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 7. 2008, č. j. 4 As 22/2008-121). Okolnosti, kterými žalovaná zdůvodnila závažnost jednání, byly pouze dočasné povahy a byly způsobeny obměnou na personálních postech. Rovněž tak nelze závažnost jednání odůvodňovat poukazem na toto jednání samo, tedy na to, čím žalobkyně údajně naplnila znaky jednotlivých skutkových podstat – konkrétně na nedostatečné personální vybavení (zákaz dvojího přičítání, viz právě citovaný rozsudek). Žalovaná nehodnotila způsob spáchání deliktu, přitom žádné z vytýkaných jednání nebylo úmyslné a bylo způsobeno přeobsazováním pracovních míst, selháním lidského faktoru či tím, že si žalobkyně nebyla vědoma některých konkrétních požadavků ČNB, které nebylo možno dovodit z právních předpisů. Bylo-li následkem jednání žalobkyně pouhé ohrožení chráněného zájmu, nemohlo to přivodit uložení nejpřísnější sankce. Přitěžující okolností nemůže být to, že se žalobkyně dopustila velkého množství deliktů, protože většina vytýkaných jednání byla minimálně závažná, ani to, že žalobkyně neodstranila nedostatky zjištěné při státní kontrole: žalobkyně to naopak činila a žalovanou o tom informovala (přípisy ze dne 9. 3. 2010, 26. 3. 2010, 21. 4. 2010 a 30. 4. 2010), nebyl tedy na místě závěr, že na nápravu nelze spoléhat. Závěrem, podle nějž zákon č. 256/2004 Sb. nezná institut účinné lítosti, ČNB připustila, že následná opatření žalobkyně nebrala v potaz; tento postoj je ale nesprávný – náprava závadného stavu by měla být hodnocena jako polehčující okolnost a také by mohla vést k úvaze o případném zániku společenské nebezpečnosti. K cíli sledovanému žalovanou by vedlo například i opatření k nápravě podle § 136 zákona č. 256/2004 Sb. Žalovaná nepřihlédla ani k další polehčující okolnosti spočívající v tom, že žalobkyně s ní v řízení aktivně spolupracovala. Žalovaná také nesplnila povinnost uložit sankci, která by působila preventivně (č. 1533/2008 Sb. NSS), naopak upřednostnila represivní složku trestu.

Žalovaná ve vyjádření zdůraznila, že v rámci objektivní odpovědnosti se nezkoumá zavinění; nedbalost účastníka není polehčující okolností, pouze úmysl může být přitěžující. Stejně tak není polehčující okolností vynucená spolupráce, ani opatření k nápravě zjevně činěná proto, aby dočasně uchlácholila orgán dohledu (příslib z roku 2006 zůstal nenaplněn). Hodnocení typové závažnosti jednání pak není dvojím přičítáním téže okolnosti.

V rozhodnutí I. stupně žalovaná pojednala o závažnosti spáchaných deliktů; příslušné skutkové podstaty byly naplněny pouhým ohrožením chráněných zájmů, pro založení odpovědnosti nebylo třeba následků v podobě škody na majetku zákazníků. Deliktů bylo velké množství, což výrazně zvyšuje závažnost sankcionovaných jednání.

V rozhodnutí o rozkladu žalovaná uvedla, že orgán I. stupně nepochybil, pokud přímo neužil § 192 odst. 2 zákona č. 256/2004 Sb.: ten totiž stanoví kritéria pro určení výměry pokuty. Tato kritéria bylo možno užít pouze přiměřeně, což žalovaná učinila. Závěry o závažnosti jednání nejsou založeny pouze na hodnocení typové závažnosti deliktu, ale také na hodnocení konkrétních okolností případu. Správní orgán důvodně nepřihlížel k opatřením, která žalobkyně přijímala pod hrozbou sankce: tato pozdní snaha o nápravu neskýtá záruky, že žalobkyně bude důsledně aplikovat všechna opatření k nápravě i poté, co by tato hrozba pominula, resp. poté, co by byl zvolen jiný druh sankce. Orgán dohledu považoval poměry žalobkyně za dlouhodobě neuspokojivé a žádný jeho úkon nemohl vzbudit v žalobkyni legitimní očekávání, že nepřistoupí k přísnému postihu. Aktivní spolupráce účastníka řízení může být hodnocena jako polehčující okolnost, v tomto případě to však v poměru k závažnosti a opakovanosti porušení povinností nemůže podstatně ovlivnit volbu sankce.

Podle § 10 odst. 4 zákona č. 15/1998 Sb. vychází Česká národní banka při ukládání opatření k nápravě podle tohoto zákona zejména z povahy, závažnosti, způsobu, doby trvání a následků protiprávního jednání.

Podle § 192 odst. 2 zákona č. 256/2004 Sb. se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

Ustanovení § 10 odst. 4 zákona č. 15/1998 Sb. nelze v tomto konkrétním případě vůbec použít: žalobkyni totiž byla uložena sankce odnětí povolení, nikoli opatření k nápravě. Stejně tak se přímo nepoužije § 192 odst. 2 zákona č. 256/2004 Sb. upravující ukládání pokut; použije se pouze přiměřeně, přičemž je ale třeba zdůraznit, že pochopitelně při ukládání této nejpřísnější sankce nemůže být rozsah zvažovaných kritérií menší. Podle soudu však žalovaná žádné z výslovně vyjmenovaných kritérií neopomněla. To, jak se žalovaná vypořádala s otázkou závažnosti, již soud řešil shora; stejně tak se zabývala způsobem spáchání (zejména je třeba zdůraznit dlouhodobost). Kritérium následků nepovažovala žalovaná za tolik podstatné, neboť zjištěné delikty měly ohrožovací charakter. Konečně žalovaná hodnotila okolnosti jak přitěžující, tak okolnosti, které žalobkyně považuje za polehčující; v očích žalované však tyto okolnosti nemohly mít polehčující účinek, což vysvětlila (není tedy pravda, jak uvádí žalovaná, že je nehodnotila; byla si vědoma okolností, které žalobkyně sama pro sebe považovala za příznivé a zmírňující její provinění, nepřiznávala jim však zdaleka takový význam jako žalobkyně).

Žalobkyně tvrdí, že okolnosti zdůvodňující závažnost byly pouze dočasné a související s přechodnými problémy při obsazení některých pracovních míst; to však nelze přijmout, stejné problémy byly zjištěny již v roce 2006, a trvaly tedy příliš dlouho na to, aby je bylo možno považovat za dočasné. Žalovaná neporušila zákaz dvojího přičítání: závažnost jednání neodůvodňovala pouhým poukazem na skutkovou podstatu, ale konkrétně popsala pochybení žalobkyně a zejména jejich kumulaci, která činila zákonem předpokládaný vnitřní kontrolní systém pouze formálním a neúčinným. Jak už bylo uvedeno, není pravda, že by žalovaná nezkoumala polehčující okolnosti; to, že s ní žalobkyně při kontrole spolupracovala a že během kontroly se začala snažit o nápravu nedostatků, však pro žalovanou nebylo natolik významné, aby to převážilo nad závažností pochybení. Tuto svou úvahu žalovaná zdůvodnila, a soud považuje za logický její závěr, že náprava ze strany žalobkyně přišla příliš pozdě. O tvrzeném zániku společenské nebezpečnosti již soud pojednal výše, a souvisí to s právě řečeným. Situace u žalobkyně se sice během kontroly měnila, ovšem právě až tehdy, a tím již žalobkyně nemohla napravit svou předchozí dlouhodobou nečinnost a neplnění svých slibů. Neobstojí ani argument, podle nějž pouhé ohrožení chráněných zájmů (nikoli jejich narušení) nemůže být potrestáno odnětím povolení. Zákon totiž nespojuje sankci odnětí povolení s typem deliktu (ohrožovací či porušovací), ale s jeho opakováním či závažností. Konečně žalobkyně vytkla žalované, že nedbala na preventivní funkci trestu. Tato námitka vyznívá až absurdně: při důsledném lpění na ryze preventivní funkci trestu by totiž nikdy nikomu nemohlo být odňato povolení či zastavena činnost. Pochopitelně u těchto nejpřísnějších sankcí převažuje složka represivní; i takový trest však částečně působí preventivně (delikvent sám již nemůže pokračovat v porušování zákona, a zároveň trest jemu uložený odrazuje od porušování další subjekty vykonávající stejnou činnost).

Žalobkyně se svými námitkami tedy neuspěla; jelikož v řízení o žalobě nevyšly najevo žádné vady, k nimž je nutno přihlížet z úřední povinnosti, městský soud zamítl žalobu jako nedůvodnou. Důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí neshledal; stejně tak nevyhověl návrhu žalobkyně na moderaci, která by v této věci nebyla ani možná. Moderační právo soudu upravené v § 78 odst. 2 představuje výjimečný vstup jinak toliko přezkoumávajícího soudu do nalézací pravomoci správního orgánu; podle tohoto ustanovení může soud upustit od uloženého trestu nebo jej snížit v mezích zákonem dovolených. Žalobkyně navrhla, aby jí soud místo odnětí povolení uložil peněžitou sankci; to už však právě přesahuje pravomoc soudu, neboť ten může do úvahy správního orgánu zasahovat jen co do výše trestu, nikoli však co do jeho druhu. (Specifickým případem je pak upuštění od sankce; to žalobkyně nenavrhla, nicméně k tomu lze na okraj podotknout, že takový postup se jistě neuplatní u sankcí, které v hierarchii následků protiprávního jednání upravených určitým předpisem představují následek nejtěžší.)

O náhradě nákladů řízení rozhodl soud v souladu s § 60 odst. 1 s. ř. s. Žalobkyně neměla ve věci úspěch, a nemá proto právo na náhradu nákladů řízení; žalované pak v řízení o žalobě nevznikly žádné náklady nad rámec běžné úřední činnosti.

Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, 657 40 Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud.

Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s. ř. s.; kromě obecných náležitostí podání musí kasační stížnost obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů je stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno.

V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.

Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách: www.nssoud.cz.

V Praze 25. listopadu 2011

JUDr. Eva Pechová v.r.

předsedkyně senátu

Za správnost vyhotovení: Sylvie Kosková

Zdroj dat je volně dostupný na http://www.nssoud.cz
Přesunout nahoru