Objednat předplatné Zákony pro lidi PLUS
Přidej k oblíbeným

45 A 12/2016 - 114Rozsudek KSPH ze dne 28.06.2018

Prejudikatura

6 As 33/2003

8 As 17/2007

9 As 39/2013 - 34

3 As 35/2016 - 41


přidejte vlastní popisek

45 A 12/2016- 114

ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK

JMÉNEM REPUBLIKY

Krajský soud v Praze rozhodl v senátu složeném z předsedkyně Mgr. Jitky Zavřelové a soudců Mgr. Tomáše Kocourka, Ph.D., a Mgr. Ing. Petra Šuránka v právní věci

žalobkyně: M. a. s., IČO: X, se sídlem M., M.,

proti žalovanému: Ministerstvo průmyslu a obchodu, se sídlem na Františku 32, Praha,

o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 30. 11. 2015, č. j. MPO 49757/2015,

takto:

I. Rozhodnutí žalovaného ze dne 30. 11. 2015, č. j. MPO 49757/2015, se ruší a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění:

1. Žalobkyně se žalobou, doručenou Krajskému soudu v Praze dne 8. 2. 2016, podle části třetí, hlavy druhé, dílu prvního zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), domáhá zrušení v záhlaví označeného rozhodnutí, jímž žalovaný zamítl odvolání žalobkyně a potvrdil rozhodnutí Krajského úřadu Středočeského kraje (dále jen „správní orgán I. stupně“) ze dne 25. 8. 2015, č. j. 114879/2015/KUSK, sp. zn. SZ_085573/2014/KUSK/28 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“). Tímto rozhodnutím uložil správní orgán I. stupně žalobkyni podle § 8a odst. 6 písm. c) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání (dále jen „zákon o regulaci reklamy“), ve znění zákona č. 202/2015 Sb., úhrnnou pokutu ve výši 450 000 Kč, neboť se dopustila porušení § 8a odst. 2 písm. b) zákona o regulaci reklamy, ve znění zákona č. 202/2015 Sb., následujícími jednáními:

1) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě novinového vkladu „Bazény A. ve zvýhodněných sadách“ šířenou dne 13. 1. 2014 v denících Mladá fronta Dnes, Lidové noviny, Blesk, Sport, Právo, Regionální deníky ČR a dne 14. 1. 2014 v deníku AHA, ve které užila kombinaci

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

2
45 A 12/2016

grafického zobrazení ¼ Kola štěstí rozdělené do osmi slevových polí s osmi typy slev spolu s informací „průměrná sleva 58 %“, „4x sleva 100 %“ a výčtem všech osmi typů slev;

2) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě novinové inzerce „Návrat legendy: Kolo štěstí v novém“ šířenou dne 2. 1. 2014 v denících Mladá fronta Dnes, Lidové noviny a AHA, dne 3. 1. 2014 v denících Blesk, Sport, Hospodářské noviny a Regionální deníky ČR, dne 4. 1. 2014 v deníku Právo a dne 8. 1. 2014 v deníku Hospodářské noviny, ve které užila kombinaci grafického zobrazení ¼ Kola štěstí rozdělené do osmi slevových polí s osmi typy slev spolu s informací „průměrná sleva 58 %“, „4x sleva 100 %“ a výčtem všech osmi typů slev;

3) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě novinové inzerce „Nové Kolo štěstí: Lednové slevy 30 – 100 %“ šířenou dne 9. 1. 2014 v denících Mladá fronta Dnes, Lidové noviny a AHA, dne 10. 1. 2014 v denících Blesk, Sport, Hospodářské noviny a Regionální deníky ČR a dne 11. 1. 2014 v deníku Právo, ve které užila kombinaci grafického zobrazení ¼ Kola ěsšttí rozdělené do osmi slevových polí s osmi typy slev spolu s informací „průměrná sleva 58 %“, „4x sleva 100 %“ a výčtem všech osmi typů slev;

4) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě novinové inzerce „Hity nového Kola štěstí – lednové slevy 30 – 100 %“ šířenou dne 16. 1. 2014 v denících Mladá fronta Dnes, Lidové noviny a AHA, dne 17. 1. 2014 v denících Blesk, Sport, Hospodářské noviny a Regionální deníky ČR a dne 18. 1. 2014 v deníku Právo, ve které užila kombinaci grafického zobrazení ¼ Kola štěstí rozdělené do osmi slevových polí s osmi typy slev spolu s informací „průměrná sleva 58 %“, „4x sleva 100 %“ a výčtem všech osmi typů slev;

5) v průběhu listopadu roku 2013 zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě novinové inzerce „Už jen 15 dní“ šířenou dne 13. 2. 2014 v denících Mladá fronta Dnes a Lidové noviny, dne 14. 2. 2014 v denících AHA, Blesk, Sport, Hospodářské noviny a Regionální deníky ČR a dne 15. 2. 2014 v deníku Právo, ve které užila kombinaci grafického zobrazení ¼ Kola ěšsttí rozdělené do osmi slevových polí s osmi typy slev spolu s informací „průměrná sleva 58 %“, resp. „Průměrná sleva na Kole štěstí 58 %“ a „4x sleva 100 %“, resp. „Na novém Kole štěstí 4x sleva 100 %“;

6) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě novinové inzerce EXTRA „Nízké ceny už jen 13 dní a k tomu obrovské slevy na Kole štěstí a mockrát i zadarmo“ šířené dne 15. 2. 2014 do poštovních schránek, ve které užila kombinaci grafického zobrazení ¼ Kěoslta í štrozdělené do osmi slevových polí s osmi typy slev spolu s informací „průměrná sleva 58 %“ a „4x sleva 100 %“;

přičemž každá z reklam uvedených pod body 1) – 6) byla způsobilá uvést adresáty reklamy v omyl tím, že v nich mohla vyvolat dojem, že v reklamě je zobrazena část reálné, resp. realitě odpovídající podoby Kola štěstí a že průměrná hodnota slevy, kterou lze na Kole štěstí vytočit, je 58 %, resp. že některou z vyšších slev lze vytočit s vyšší pravděpodobností, než jaká odpovídala skutečnosti, přičemž všechny tyto skutečnosti mohly podstatně ovlivnit rozhodování adresátů reklamy tak, že mohli učinit obchodní rozhodnutí, které by pravděpodobně neučinili, pokud by předmětná reklama byla koncipována tak, aby neobsahovala zavádějící informace,

7) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě novinové inzerce „Kolo štěstí končí 28. února – už jen týden“ šířenou dne 20. 2. 2014 v denících Mladá fronta Dnes a Lidové noviny, dne 21. 2. 2014 v denících AHA, Blesk, Sport, Hospodářské noviny a Regionální deníky ČR

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

3
45 A 12/2016

a dne 22. 2. 2014 v deníku Právo, ve které užila informaci „průměrná sleva 58 %“ a „4 políčka se slevou 100 %“;

8) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě novinové inzerce „Jdeme do finále….končíme za 4 dny“ šířenou dne 24. 2. 2014 v denících Mladá fronta Dnes, Lidové noviny, AHA, Blesk, Sport, Hospodářské noviny, Právo a Regionální deníky ČR, ve které užila informaci „průměrná sleva 58 %“ a „4 políčka se slevou 100 %“;

9) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě novinové inzerce „Nízké ceny, k tomu obří slevy, ale také i zadarmo“ šířenou dne 6. 2. 2014 v denících Mladá fronta Dnes a Lidové noviny, dne 7. 2. 2014 v denících AHA, Blesk, Sport, Hospodářské noviny a Regionální deníky ČR a dne 8. 2. 2014 v deníku Právo, ve které užila informaci „průměrná sleva 58 %“ a „4x sleva 100 %“;

10) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě novinové inzerce „Všechno teď můžete mít ZADARMO Slevy 30 – 100 %“ šířenou dne 30. 1. 2014 v denících Mladá fronta Dnes, Lidové noviny a AHA, dne 31. 1. 2014 v denících Blesk, Sport, Hospodářské noviny a Regionální deníky ČR a dne 1. 2. 2014 v deníku Právo, ve které užila informaci „průměrná sleva 58 %“ a „4x sleva 100 %“;

přičemž každá z reklam uvedených pod body 7) – 10) byla způsobilá uvést adresáty reklamy v omyl tím, že v nich mohla vyvolat dojem, že na reálném Kole štěstí si mohou vytočit průměrnou slevu 58 %, resp. že některou z vyšších slev lze vytočit s vyšší pravděpodobností, než jaká ve skutečnosti byla, přičemž všechny tyto skutečnosti mohly podstatně ovlivnit rozhodování adresátů reklamy tak, že mohli učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinili, pokud by předmětné reklamy byly koncipovány tak, aby neobsahovaly zavádějící informace,

11) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě letáku „Bazény v historicky nejvýhodnější akci“ šířenou ve dnech 21. – 22. 1. 2014 formou neadresné distribuce v počtu 3 miliony kusů, ve které užila kombinaci grafického zobrazení ¼ Kola ěšsttí rozdělené do osmi slevových polí s osmi typy slev spolu s informací „Průměrná sleva na Kole štěstí 58 %“ a „Na novém Kole štěstí 4x sleva 100 %“;

12) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě letáku „Nízké ceny a k tomu i obrovské slevy na Kole štěstí a mockrát i zadarmo – Kolo štěstí končí 28. února“ šířenou ve dnech 11. – 12. 2. 2014 formou neadresné distribuce v počtu 3 miliony kusů, ve které užila kombinaci grafického zobrazení ¼ Kola štěstí rozdělené do osmi slevových polí s osmi typy slev spolu s informací „průměrná sleva 58 %“ a „4x sleva 100 %“;

13) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě letáku „Leden – Návrat legendy: Kolo štěstí v novém“ šířenou ve dnech 7. – 8. 1. 2014 formou neadresné distribuce v počtu 3 miliony kusů, ve které užila kombinaci grafického zobrazení ¼ Koělsa tí šrtozdělené do osmi slevových polí s osmi typy slev spolu s informací „průměrná sleva 58 %“ a „4x sleva 100 %“ a výčtem všech osmi typů slev;

14) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě časopisové inzerce „Nové kolo štěstí – lednové kolo štěstí“ šířenou dne 9. 1. 2014 v časopisech Instinkt a Sedmička, dne 13. 1. 2014 v časopise Týden a dne 16. 1. 2014 v časopise Květy, ve které užila kombinaci grafického zobrazení ¼ Kola štěstí rozdělené do osmi slevových polí se sedmi typy slev (sleva 100 % je

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

4
45 A 12/2016

zde 2x a sleva 50 % chybí) spolu s informací „průměrná sleva 58 %“ a „4x sleva 100 %“ a výčtem všech osmi typů slev;

15) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě časopisové inzerce „Nové kolo štěstí“ šířenou dne 16. 1. 2014 v časopise Tina Bydlení, dne 20. 1. 2014 v časopise Týden, dne 23. 1. 2014 v časopisech Instinkt a Sedmička a dne 27. 1. 2014 v časopise TV magazín, ve které užila kombinaci grafického zobrazení ¼ Kola ěštstí rozdělené do osmi slevových polí se sedmi typy slev (sleva 100 % je zde 2x a sleva 50 % chybí) spolu s informací „průměrná sleva 58 %“ a „4x sleva 100 %“ a výčtem všech osmi typů slev;

16) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě časopisové inzerce „Kolo štěstí slevy na vše 30 – 100 % – ukončím ho 28. února“ šířenou ve dnech 17. 2. 2014 a 24. 2. 2014 v časopise Týden a ve dnech 13. 2. 2014 a 20. 2. 2014 v časopisech Instinkt a Sedmička, ve které užila kombinaci grafického zobrazení části Kola štěstí rozdělené do devíti slevových polí s osmi typy slev (sleva 100 % je zde 2x) spolu s informací „průměrná sleva 58 %“ a „4x sleva 100 %“ a výčtem všech osmi typů slev;

17) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě plakátu „Nové kolo štěstí“ šířenou v průběhu předmětné marketingové akce ve výlohách prodejen M., ve které užila kombinaci grafického zobrazení ¼ Kola štěstí rozdělené do osmi slevových polí se sedmi typy slev (sleva 100 % je zde 2x a sleva 35 % chybí) spolu s informací „průměrná sleva 58 %“ a „4x sleva 100 %“ a výčtem všech osmi typů slev;

18) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě billboardu „Průměrná sleva 58 %“ šířenou od 24. 1. 2014 do 12. 2. 2014 na 422 reklamních plochách, ve které užila kombinaci grafického zobrazení ¼ Kola štěstí rozdělené do osmi slevových polí s osmi typy slev spolu s informací „průměrná sleva 58 %“;

19) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě billboardu „Kolo štěstí s průměrnou slevou 58 %“ šířenou od 2. 1. 2014 do 24. 1. 2014 na 422 reklamních plochách, ve které užila kombinaci grafického zobrazení necelé ¼ Kola šětstí rozdělené do sedmi slevových polí se sedmi typy slev spolu s informací „Kolo štěstí s průměrnou slevou 58 %“;

20) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě e-mailové zprávy (tzv. newsletteru) „Nové kolo štěstí“ šířenou dne 2. 1. 2014 všem členům e-mailového klubu M., ve které užila kombinaci grafického zobrazení výseče Kola štěstí rozdělené do deseti slevových polí s osmi typy slev spolu s informací „průměrná sleva 58 %“ a „4x sleva 100 %“ a výčtem všech osmi typů slev;

21) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě internetové prezentace šířenou na internetových stránkách www.m..cz minimálně od 4. 1. 2014 do 15. 1. 2014, ve které užila kombinaci grafického zobrazení výseče Kola štěstí rozdělené do šesti slevových polí s šesti typy slev spolu s informací „průměrná sleva 58 %“, „4x sleva 100 %“ a výčtem všech osmi typů slev;

22) v průběhu listopadu roku 2013 žalobkyně zadala reklamu na podporu předsezónní marketingové akce „Nové Kolo štěstí“ v podobě internetové prezentace „Co přináší nové kolo štěstí – Zatočte si Kolem štěstí a padne Vám jedna z těchto slev“ šířenou na úvodní straně internetové stránky www.k..cz minimálně od 4. 1. 2014 do 2. 3. 2014, ve které užila kombinaci grafického

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

5
45 A 12/2016

zobrazení ¼ Kola štěstí rozdělené do osmi slevových polí s osmi typy slev spolu s informací „průměrná sleva 58 %“, „4x sleva 100 %“ a výčtem všech osmi typů slev;

přičemž každá z reklam uvedených pod body 11) – 22) byla způsobilá uvést adresáty reklamy v omyl tím, že v nich mohla vyvolat dojem, že v reklamě je zobrazena část reálné, resp. realitě odpovídající podoby Kola štěstí a že průměrná hodnota slevy, kterou lze na Kole štěstí vytočit, je 58 %, resp. že některou z vyšších slev lze vytočit s vyšší pravděpodobností, než jaká odpovídala skutečnosti, přičemž všechny tyto skutečnosti mohly podstatně ovlivnit rozhodování adresátů reklamy tak, že mohli učinit obchodní rozhodnutí, které by pravděpodobně neučinili, pokud by předmětná reklama byla koncipována tak, aby neobsahovala zavádějící informace.

Dále se žalobkyně dopustila správního deliktu podle § 8a odst. 2 písm. b) zákona o regulaci reklamy, ve znění zákona č. 202/2015 Sb., tím, že v průběhu marketingové akce „Nové kolo štěstí“ probíhající od 4. 1. 2014 – 2. 3. 2014 zadala reklamu na podporu předmětné akce v podobě novinové inzerce „Slevy 30 – 100 % končí tuto neděli“ šířenou dne 27. 2. 2014 v denících Mladá fronta Dnes, Lidové noviny a AHA a dne 28. 2. 2014 v denících Blesk, Sport, Hospodářské noviny, Právo a Regionální deníky ČR, ve které užila informaci „průměrná sleva 58 %“, „4x sleva 100 %“, přičemž tato reklama byla způsobilá uvést adresáty reklamy v omyl tím, že v nich mohla vyvolat dojem, že na reálném Kole štěstí si mohou vytočit průměrnou slevu 58 %, resp. že některou z vyšších slev lze vytočit s vyšší pravděpodobností, než jaká ve skutečnosti byla, přičemž všechny tyto skutečnosti mohly podstatně ovlivnit rozhodování adresátů reklamy tak, že mohli učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinili, pokud by předmětné reklamy byly koncipovány tak, aby neobsahovaly zavádějící informace.

Dále správní orgán I. stupně žalobkyni uložil povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou ve výši 1 000 Kč.

V případě, že by soud nedospěl k závěru, že je třeba napadené rozhodnutí zrušit, navrhuje žalobkyně, aby soud uloženou pokutu přiměřeně snížil na 150 000 Kč.

2. Žalobkyně nejprve namítá, že správní orgán I. stupně postupoval před zahájením správního řízení nezákonně. V období trvajícím minimálně od 7. 3. 2014 do 17. 6. 2014 získal správní orgán I. stupně značnou část podkladů pro vydání rozhodnutí za užití § 7a zákona o regulaci reklamy a pod pohrůžkou pořádkové pokuty podle § 7d odst. 1 zákona o regulaci reklamy, aniž by byla zahájena kontrola nebo správní řízení. Tímto v podstatě neformálním postupem požadoval informace a různá vyjádření, která žalobkyně poskytla ve dnech 18. 3. 2014, 30. 4. 2014 a 22. 5. 2014. Tím došlo k obcházení zákona, neboť informace, jež správní orgán I. stupně požadoval (např. o rozsahu, době a místě šíření reklamních materiálů, informace o počtu zákazníků, již se akce zúčastnili, a doložení cenové evidence a skladových zásob), dalece přesahovaly potřeby této fáze řízení, jejímž smyslem je objasnit, zda je na místě zahájit správní řízení (kontrolu) či nikoli – zda je zde důvodné podezření, že došlo k porušení zákona, a kdo je z tohoto porušení podezřelý). Žalobkyně má za to, že uvedený postup představuje porušení § 2 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), který správnímu orgánu zapovídá zasahovat do práv a oprávněných zájmů osob, jichž se jeho činnost dotýká, nad míru nezbytně nutnou. Tím, že správní orgán I. stupně nezahájil správní řízení nebo kontrolu dříve (k čemuž měl dostatek informací minimálně dne 29. 1. 2014, kdy navštívil provozovnu žalobkyně), způsobil, že žalobkyni nebyla garantována její procesní práva (právo nahlédnout do spisu, právo namítat podjatost úřední osoby, právo podávat námitky atd.), čímž bylo zasaženo do jejího práva na spravedlivý proces.

3. Žalovaný tuto námitku v napadeném rozhodnutí odmítl, avšak žalobkyně se s jeho argumentací neztotožňuje. Ustanovení § 7a zákona o regulaci reklamy obsahuje hmotněprávní oprávnění správního orgánu, které však nelze užít mimo postup stanovený v rámci procesních předpisů, konkrétně zákona č. 255/2012 Sb., o kontrole (kontrolní řád), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „kontrolní řád“), nebo správního řádu. To vyplývá i ze znění § 7a odst. 2 zákona o regulaci

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

6
45 A 12/2016

reklamy, který zadavateli reklamy ukládá povinnost sdělit požadované informace pro účely správního řízení, ze systematiky zákona o regulaci reklamy, který § 7 – § 7d uvozuje nadpisem Dozor nad dodržováním zákona a stanoví v nich pouze odchylky od obecného kontrolního režimu, a z důvodové zprávy k novele zákona o regulaci reklamy č. 202/2015 Sb. Na uvedeném nic nemění ani skutečnost, že výslovně vyjádřená povinnost správního orgánu postupovat podle již neúčinného zákona o státní kontrole byla k 31. 12. 2013 z § 7 odst. 2 zákona o regulaci reklamy vyňata. Užití kontrolního řádu totiž plyne z jeho § 1, a to vždy, pokud správní orgán provádí kontrolu, jíž se ve smyslu § 2 tohoto zákona rozumí zjišťování, jak kontrolovaná osoba plní povinnosti, které jí vyplývají z právních předpisů. Kontrola prováděná u žalobkyně správním orgánem I. stupně tuto definici nesporně naplňuje. K povinnosti postupovat při výkonu dozoru podle kontrolního řádu se vyslovil i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 11. 11. 2004, č. j. 3 As 32/2004-53.

4. Žalobkyně shrnuje, že jelikož byl na základě výše uvedeného postup správního orgánu I. stupně před zahájením řízení nezákonný, nelze ve správním řízení přihlížet k tomu, co bylo zjištěno z jejích vlastních sdělení poskytnutých správnímu orgánu I. stupně ve dnech 18. 3. 2014, 30. 4. 2014 a 22. 5. 2014, resp. k tomu, co z nich bylo zjištěno nad rámec údajů o šiřiteli a zpracovateli reklam. Žalobkyně tato sdělení poskytla pouze pod pohrůžkou pořádkové pokuty a představují porušení zákazu sebeobviňování (nemo tenetur se ipsum accusare). Ostatně, i z § 137 odst. 4 správního řádu plyne, že záznam o podání vysvětlení nelze použít jako důkazní prostředek. Pochybení správního orgánu I. stupně tedy představuje podstatnou vadu řízení, která způsobuje nezákonnost napadeného rozhodnutí.

5. Dále žalobkyně namítá, že žalovaný nevzal při stanovení pokuty za polehčující okolnost, že jí byla rozhodnutím Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 21. 10. 2014, č. j. RUD/3852/2014, pravomocně uložena pokuta ve výši 150 000 Kč za spáchání správního deliktu podle § 8a odst. 2 písm. e) zákona o regulaci reklamy, ve znění účinném do 16. 8. 2015. Protiprávní jednání žalobkyně spočívalo v zadání reklamy „M. – Kolo štěstí“ odvysílané dne 3. 1. 2014 na televizní stanici Nova, která byla podle Rady pro rozhlasové a televizní vysílání nekalou obchodní praktikou – shodně jako v posuzované věci žalobkyně uváděla, že průměrná sleva na Kole štěstí je 58 %, což Rada pro rozhlasové a televizní vysílání vyhodnotila jako zavádějící, neboť se jedná o průměr osmi slev, které je možné na Kole štěstí získat, aniž by bylo zohledněno, kolikrát je která z nich na Kole štěstí obsažena. Žalobkyně tedy naplnila skutkovou podstatu shodného správního deliktu a jednalo se o reklamu na shodnou marketingovou akci, která obsahuje stejný zavádějící prvek. Lze tedy shrnout, že uvedeným rozhodnutím byla žalobkyni uložena sankce za jeden z dílčích útoků pokračujícího správního deliktu a správní orgán I. stupně prvostupňovým rozhodnutím uložil sankci za další útoky tohoto pokračujícího správního deliktu.

6. Žalobkyně je srozuměna s tím, že při rozhodování o dílčích útocích pokračujícího správního deliktu nelze postupovat tak jako v řízení trestním (tedy novým rozhodnutím současně zrušit dřívější rozhodnutí o vině a trestu a novým rozhodnutím rozhodnout o vině a společném trestu za všechny dílčí útoky), neboť procení úprava správních deliktů tuto možnost nezná. I v řízení o správním deliktu je však třeba postupovat v souladu se smyslem této úpravy a při stanovení trestu brát ohled na to, aby byla za pokračující správní delikt uložena sankce zohledňující jeho celkovou závažnost, resp. výši škody. To však správní orgán I. stupně neučinil, a přestože si byl existence rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání vědom, v prvostupňovém rozhodnutí ani nenaznačil, jak to zohlednil ve svých úvahách o výši sankce. Tím došlo k nepřípustné kumulaci sankcí, kterou žalovaný v napadeném rozhodnutí aproboval, neboť v zásadě uvedl, že nesejde na tom, zda jsou uloženy dvě sankce za dva samostatné skutky, nebo jedna sankce za dva dílčí útoky pokračujícího správního deliktu. Ve světle tohoto názoru by však institut pokračujícího deliktu (který přitom z hlediska závažnosti představuje mezistupeň mezi jednorázovým útokem na zákonem chráněný zájem a vícečinným souběhem stejnorodých správních deliktů) ztratil smysl.

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

7
45 A 12/2016

7. Žalobkyně dále namítá, že žalovaný nesprávně vyhodnotil otázku pokračujícího správního deliktu (srov. analogicky § 116 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „trestní zákoník“), neboť reklamu v podobě novinové inzerce „Slevy 30 – 100 % končí tuto neděli“ (kterou byla akce „Nové kolo štěstí“ prodloužena do 2. 3. 2014) pokládal za samostatný správní delikt, a nikoli jen za další dílčí útok pokračujícího správního deliktu. Při svých úvahách měl za to, že rozhodnutí zadat tuto reklamu muselo z povahy věci padnout až v průběhu reklamní akce (nikoli na jejím počátku jako ostatní reklamy), a nelze tedy dovodit jednotný záměr, který je jedním z klíčových znaků pokračujícího správního deliktu. S tím však žalobkyně nesouhlasí a tvrdí, že byla vedena jednotným záměrem zadat reklamní kampaň k prodejní akci „Nové Kolo štěstí“, přičemž v každém reklamním materiálu informovala o průměrné slevě 58 %. Na tom nemůže nic změnit skutečnost, že v průběhu akce došlo k jejímu nepatrnému prodloužení a s tím souvisejícímu zadání další reklamy. Žalobkyně připomíná, že z rozhodovací praxe trestních soudů vyplývá, že pachatel pokračujícího správního deliktu nemusí mít před spácháním prvního dílčího útoku přesnou představu o dalších dílčích útocích – postačí, pokud od počátku alespoň v nejhrubších rysech zamýšlí i další útoky. V posuzované věci bylo tímto jednotným záměrem zadávání reklamy využívající údaj o průměrné slevě 58 % bez ohledu na délku trvání celé marketingové akce „Nové kolo štěstí“. V důsledku chybného posouzení jednoho pokračujícího správního deliktu byla žalobkyni uložena sankce za dva sbíhající se správní delikty, která je z povahy věci vyšší, než by byla při správném posouzení. Napadené rozhodnutí je tedy zatíženo nezákonností.

8. Žalobkyně dále namítá, že záměrem reklamních textů „Lednové slevy“, „Proč pouze v lednu?“ a „Lednové kolo štěstí“ nebyla snaha dostat spotřebitele pod časový tlak a znemožnit mu informované rozhodnutí, jak jí žalovaný vytýká. Uvedené texty je třeba chápat v celkovém kontextu jako vysvětlení, že má k dispozici zboží zakoupené v roce 2013 (tedy před měnovými intervencemi České národní banky, které ovlivnily kurs zahraničních měn a s ním i ceny zboží), jehož zásoba je však omezená, a lze předvídat, že vystačí pouze na leden (srov. např. větu „Předpokládáme, že na leden by tyto zásoby mohly vydržet.“). I pokud by se žalobkyně skutečně pokoušela dostat spotřebitele pod časový tlak, jistě by uvedené reklamní texty nemohly narušit jeho informované rozhodování. Byly totiž šířeny v období od 2. 1. 2014 do 18. 1. 2014, a spotřebitel tak měl minimálně dva týdny na to, aby porovnal ceny s konkurencí a učinil si úsudek o výhodnosti nabídky žalobkyně. Tuto námitku žalobkyně uplatnila již v odvolání, avšak žalovaný se s ní nijak nevypořádal. Dále žalobkyně podotýká, že text „průměrná sleva je oproti minulým ročníkům mnohonásobně vyšší“ je třeba chápat jako obvyklé a přípustné reklamní přehánění a nadsázku. Průměrná sleva 58 % byla skutečně výrazně vyšší než v předchozích obdobných akcích, kdy činila 40,7 % (58 % představuje 142 % hodnoty 40, 7 %). Že je takové nadsazování reklamě vlastní a bez něj by se stala v zásadě nemožnou, plyne i z judikatury Nejvyššího správního soudu (srov. např. rozsudek ze dne 23. 3. 2005, č. j. 6 As 16/2004-90), a to již z období první republiky. Nelze se tedy ztotožnit se závěrem správního orgánu I. stupně, že konkrétní údaj nemůže být předmětem nadsázky. Ostatně, uvedená informace nemohla průměrného spotřebitele v rozhodování ovlivnit, neboť reklamní text nelze vykládat doslovně, nýbrž naopak s nezbytnou mírou obezřetnosti. V témže světle je třeba hodnotit sdělení, že se na Kole štěstí vyskytuje sleva 100 % „dokonce 4x“. Z něj podle přesvědčení žalobkyně nemůže spotřebitel nabýt dojmu, že výskyt ostatních (nižších) slev na Kole štěstí bude nižší než 4, neboť v reklamním textu nedochází ke srovnání s jinou konkrétní hodnotou slevy. Užitím slova „dokonce“ je pouze zdůrazněno, že se jedná o mimořádně výhodnou nabídku, neboť v reklamních akcích nebývá možnost získat zboží zcela zdarma nijak obvyklá a čtyři šance získat 100 % slevu se dosud nevyskytly ani v předchozích slevových akcích žalobkyně, v nichž figurovalo Kolo štěstí. Takové užití slova „dokonce“ je v reklamě zcela běžné, a proto lze předpokládat, že je tak bude vnímat i průměrný spotřebitel.

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

8
45 A 12/2016

9. Žalobkyně závěrem konstatuje, že formulace uvedené v předchozím odstavci jí správní orgán I. stupně vytkl až v prvostupňovém rozhodnutí, aniž měla možnost se k nim vyjádřit v průběhu správního řízení, v jehož rámci jí byly vytýkány jiné prvky reklamních sdělení. Tím správní orgán I. stupně zasáhl do jejího práva na spravedlivý proces garantovaného např. čl. 6 odst. 3 písm. a) Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod.

10. Dále žalobkyně namítá, že nesouhlasí se závěrem žalovaného, že vyobrazení ¼ Kola štěstí spolu s informací „4x sleva 100 %“ mohlo spotřebitele uvést v omyl, pokud jde o pravděpodobnost získání vyšší slevy. Vyobrazení ¼ Kola štěstí má čistě ilustrativní povahu, která má spotřebitele zaujmout a sdělit mu, že opět probíhá tato dobře známá marketingová akce; proto byl také tento prvek umisťován na úvodní straně, resp. v horní části reklamních materiálů. Podle představy žalovaného nabude průměrný spotřebitel z ilustrativního vyobrazení Kola štěstí dojmu, že Kolo štěstí má 32 slevových polí, na kterém se všechny slevy vyskytují celkem 4x (ačkoli v reklamních materiálech se to uvádí pouze o slevě 100 %), z čehož si při zohlednění počtu výskytu jednotlivých slev vypočítá průměrnou slevu 58 %, čímž je uveden v omyl. Průměrný spotřebitel však podle přesvědčení žalobkyně nemůže považovat tento prvek za vyobrazení reálné čtvrtiny Kola štěstí a rozhodně jej nepodrobí tak sofistikované analýze, jak naznačuje žalovaný, neboť na to při letmém vnímání reklamního materiálu ani není čas a prostor. Správní orgán I. stupně v prvostupňovém rozhodnutí reklamu nehodnotil očima průměrného spotřebitele, nýbrž očima osoby uvyklé analyzovat reklamní materiály z hlediska zákona o regulaci reklamy a žalovaný toto hledisko v napadeném rozhodnutí převzal. Žalovaný také nezohlednil, že ilustrativní výseč Kola štěstí byla v řadě reklamních materiálů uvozena textem „Slevy na kole štěstí“ nebo „Ceny na kole štěstí“, což jasně poukazuje na to, že se jedná pouze o výčet slev, které lze na Kole štěstí vytočit. To však žalovaný vůbec nezohlednil. Stejná ilustrativní výseč také v některých reklamních materiálech slouží jako jakási zvláštní cenovka, která obsahuje všechny možné ceny konkrétního výrobku při vytočení každé ze slev na Kole štěstí. Tím nemůže být průměrný spotřebitel nijak maten ani uváděn v omyl.

11. Konečně žalobkyně namítá, že správní orgán I. stupně neměl při stanovení výše pokuty přihlédnout ke skutečnosti, že se porušení zákona o regulaci reklamy dopustila opakovaně. Podle § 8b odst. 2 zákona o regulaci reklamy může správní orgán přihlížet pouze k závažnosti správního deliktu a v rámci tohoto kritéria pak zejména ke způsobu spáchání a k následkům. V rámci toho však nelze přihlížet k recidivě, neboť v minulosti spáchané správní delikty nemají vliv na závažnost správního deliktu posuzovaného v dané věci. Analogii s trestním zákoníkem nebo se zákonem o přestupcích nelze v posuzované věci použít, neboť by se jednalo o nepřípustnou analogii v neprospěch žalobkyně. Recidiva vypovídá o míře zavinění, které však nelze zohlednit při úvaze o výši sankce, jestliže není součástí skutkové podstaty správního deliktu (srov. rozsudek NSS ze dne 26. 4. 2007, č. j. 6 As 25/2006-78). Sankce je tedy zcela nepřiměřená.

12. Žalovaný ve vyjádření k žalobě uvádí, že všechny žalobní námitky již vypořádal v napadeném rozhodnutí. Před zahájením správního řízení postupoval podle § 3 kontrolního řádu, který správnímu orgánu umožňuje opatřit před zahájením kontroly podklady pro posouzení, zda je na místě zahájit kontrolu. Podle § 7a odst. 2 zákona o regulaci reklamy může správní orgán postupovat kdykoli, nikoli pouze v rámci správního řízení či kontroly. Takto opatřené důkazy byly získány v souladu s právními předpisy a jejich užití ve správním řízení proto nic nebrání. Že se jedná o speciální procesní úpravu, která se užije namísto obecných ustanovení správního řádu, aniž by tím byl porušen zákaz sebeobviňování, potvrdil i Krajský soud v Praze v rozsudku ze dne 14. 1. 2016, č. j. 48 A 2/2013-67. Pokud jde o reklamy, za které Rada pro rozhlasové a televizní vysílání uložila žalobkyni sankci, konstatuje žalovaný, že se jedná o odlišné reklamy, byť v nich byl užit shodný text či motiv. Postihováno totiž není užití textu nebo motivu jako takové, nýbrž jeho využití v konkrétní reklamě, které může mít vždy odlišný kontext. K výhradám žalobkyně k údajně nesprávné aplikaci § 116 trestního zákoníku žalovaný uvádí, že ustanovení trestního zákoníku lze užít pouze analogicky, nikoli stejně. Nelze například v případě pokračujícího

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

9
45 A 12/2016

správního deliktu trest uložený původním rozhodnutím za dílčí útok zrušit a rozhodnout o vině a trestu za všechny dílčí útoky najednou; tím spíše pokud o jednotlivých dílčích útocích rozhodovaly různé správní orgány. Konečný trest má zohlednit celkovou závažnost pokračujícího deliktu a není rozhodné, zda se tak stane jedním nebo více rozhodnutími. Žalovaný dále uvádí, že jde-li o počet spáchaných skutků, nelze reklamy informující o prodloužení marketingové akce hodnotit jako dílčí útok pokračujícího správního deliktu, jelikož k němu z logiky věci mohlo dojít až poté, co bylo rozhodnuto o prodloužení již běžící reklamní kampaně; nemohl tedy být veden týmž záměrem jako první vlna reklam zadaná v listopadu roku 2013. K dalším námitkám žalovaný uvádí, že správní orgán I. stupně nepochybil, pokud se na základě požadavku žalovaného zabýval těmi aspekty reklam, které původně opominul; takový postup nelze pokládat za rozšíření obvinění a žalobkyni jím nebyla způsobena žádná újma na jejích procesních právech. Dále žalovaný uvádí, že nesouhlasí s hodnocením žalobkyně, že užila slov „mnohonásobně“ a „dokonce“ korektně; naopak je stejně jako vyobraze¼ní Kola štěstí považuje za zavádějící a způsobilé uvést spotřebitele v omyl. K námitce, že neměl zohlednit recidivu, žalovaný uvádí, že recidiva je právě jedním z kritérií ovlivňujících závažnost správního deliktu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 1. 2011, č. j. 4 As 33/2010-103). Uloženou pokutu považuje žalovaný za přiměřenou její represivně-motivační funkci, a to zejména ve světle toho, že se žalobkyně protiprávního jednání nevyvarovala ani přes sankce uložené za totožné správní delikty v minulosti. Žalovaný navrhuje zamítnutí žaloby a nespatřuje ani důvody pro moderaci sankce.

13. Žalobkyně v replice opakuje žalobní body uvedené v žalobě. Nad jejich rámec uvádí, že správní orgán I. stupně provedl před zahájením správního řízení důkaz ohledáním internetových stránek www.m..cz a www.k..cz, aniž by žalobkyně měla možnost být provedení důkazu přítomna. Správní orgán I. stupně poté spis doplnil o záznamy č. 33 a 34, které mají obsahovat kopie z uvedených stránek, ve skutečnosti však pochází z neoficiálního webového archivu a spolehlivost údajů není zaručena. Zjišťování klíčových skutečností pro vydání rozhodnutí (nad rámec zjištění potřebných pro závěr, zda je třeba zahájit správní řízení či nikoli) je v rozporu s judikaturou Evropského soudu pro lidská práva.

14. Při jednání účastníci setrvali na svých procesních stanoviscích.

15. Ze správního spisu zjistil soud následující podstatné skutečnosti. V období od 14. 1. 2014 do 7. 3. 2014 obdržel správní orgán I. stupně od České obchodní inspekce pět podnětů od stěžovatelů požadující prošetření toho, zda v průběhu akce „Nové kolo štěstí“ nedochází k nekalým obchodním praktikám tím, že se v reklamách inzeruje průměrná sleva 58 %, která však představuje pouze aritmetický průměr osmi typů slev, které lze při točení Kolem štěstí získat, a nezohledňuje skutečnost, že jednotlivé typy slev jsou na Kole štěstí zastoupeny v různém počtu; při zohlednění této skutečnosti činí průměrná sleva jen 42 %. Dne 5. 3. 2014 postoupil Jihomoravský a Zlínský inspektorát České obchodní inspekce správnímu orgánu I. stupně oznámení o provedené kontrole, která proběhla dne 25. 2. 2014 ve Starém Městě, během níž její pracovníci mj. pořídili fotografii Kola štěstí a plakátu upozorňujícího na Kolo štěstí s tím, že průměrná sleva činí 58 %. Součástí spisu jsou dále tzv. printscreeny pořízené ze stránek www.k..cz a www.m..cz.

16. Pracovnice správního orgánu I. stupně dne 29. 1. 2014 navštívily prodejnu žalobkyně v Mladé Boleslavi, kde od vedoucího prodejny získaly informaci o fungování Kola štěstí a pořídily fotografie Kola štěstí a cenovek obsahujících výseč Kola štěstí společně s informací o výsledné ceně v případě vytočení každé z možných slev. Dne 7. 3. 2014 vyzval správní orgán I. stupně žalobkyni, aby za účelem šetření poskytla všechny varianty grafických forem sdělení použitých v reklamní kampani „Nové kolo štěstí“, včetně informace, kdy a v jakém periodiku byly publikovány nebo kde byly umístěny, snímek zobrazující úplnou podobu Kola štěstí, aby sdělila informaci o tom, kdo je zadavatelem a zpracovatelem jednotlivých reklam, informaci, kolik zákazníků se zúčastnilo slevové akce „Nové kolo štěstí“, a informaci, z jakých cen se slevy

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

10
45 A 12/2016

počítají. Žalobkyni upozornil, že za neposkytnutí součinnosti jí může být podle § 7d odst. 1 zákona o regulaci reklamy uložena pořádková pokuta do výše 50 000 Kč, a to opakovaně až do výše 200 000 Kč. Na tuto výzvu žalobkyně reagovala podáním ze dne 18. 3. 2014, v němž uvedla, že nemá za to, že by byla reklama způsobilá ve spotřebiteli vyvolat zavádějící dojem o průměrné výši slevy – z vyobrazení slev uvedených na tabuli, před kterou stojí maskot společnosti, je zjevné, že jde o aritmetický průměr slev. Žalobkyně předložila všechny reklamy šířené prostřednictvím billboardů, plakátů, letáků, novinové a časopisecké inzerce, emaily a bannery šířené na jejích internetových stránkách.

17. Dne 7. 4. 2014 vyzval správní orgán I. stupně žalobkyni, aby sdělila informaci, kolik zákazníků se akce celkově účastnilo, kolik zákazníků získalo jakou slevu, kdy přesně reklamní akce „Nové kolo štěstí“ začala a kdy skončila, a předložila záznam zobrazení Kola štěstí ze stránky www.k..cz; přitom ji poučil o hrozící pořádkové pokutě. Dne 30. 4. 2014 žalobkyně k výzvě sdělila, že s ohledem na to, že současně probíhala řada jiných akcí, které zákazníkům umožňovaly získat zboží se slevou, nelze již zpětně v účetnictví dohledat, kolik z nich získalo slevu právě díky účasti na slevové akci „Nové kolo štěstí“. Dále uvedla, že tato akce probíhala od 4. 1. 2014 a původně měla končit dne 28. 2. 2014, nakonec však došlo k jejímu prodloužení až do 2. 3. 2014. Konečně žalobkyně předložila podobu interaktivní grafiky znázorňující Kolo štěstí z příslušných internetových stránek. Dne 19. 5. 2014 správní orgán I. stupně žalobkyni vyzval, aby předložila zadání jedné z reklam, od kterého se měl podle jejího tvrzení zpracovatel odchýlit; přitom ji opětovně poučil o hrozící pořádkové pokutě a současně žalobkyni poskytl anonymizované podněty. Dne 22. 5. 2014 žalobkyně k výzvě poskytla zadání novinové inzerce č. 5 s textem „NÍZKÉ ceny, k tomu OBŘÍ slevy, ale také i ZADARMO…“.

18. Dne 11. 6. 2014 zahájil správní orgán I. stupně s žalobkyní řízení ve věci vydání rozhodnutí o uložení pokuty podle § 8a odst. 6 písm. c) zákona o regulaci reklamy, ve znění účinném do 16. 8. 2015, pro podezření ze spáchání správního deliktu podle § 8a odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy, ve znění účinném do 16. 8. 2015, kterého se žalobkyně měla dopustit tím, že zadala reklamu, která je nekalou obchodní praktikou. Správní orgán I. stupně uvedl, že za problematické prvky reklamy považuje zejména informaci o průměrné slevě 58 %, způsob znázornění grafické podoby Kola štěstí a informaci o tom, že se na něm sleva 100 % nachází dokonce čtyřikrát. Žalobkyně ve svém vyjádření ze dne 24. 6. 2014 uvedla, že pro tutéž reklamní kampaň je s ní vedeno správní řízení rovněž Radou pro rozhlasové a televizní vysílání; je tedy na místě buď správní řízení vedené správním orgánem I. stupně zastavit, nebo postupem podle § 133 odst. 2 správního řádu zjistit, který správní orgán je k jeho vedení příslušný. Dále žalobkyně uvedla, že její údajné protiprávní jednání není dostatečně specifikováno a že veškeré údaje byly získány mimo režim správního řízení, a je tedy otázkou, zda mohou být podkladem pro vydání rozhodnutí.

19. Dne 11. 7. 2014 nahlédla žalobkyně do spisu. Při této příležitosti správní orgán I. stupně do protokolu upřesnil předmět řízení. Dne 22. 7. 2014 poučil žalobkyni o jejím právu seznámit se s podklady pro vydání rozhodnutí. Dne 23. 7. 2014 poznamenal správní orgán I. stupně do spisu, že doména www.k..cz již není dostupná, a proto pořídil tzv. printscreeny z webového archivu http://w..a..o. a učinil je součástí správního spisu. Dne 7. 8. 2014 žalobkyně opět nahlédla do spisu.

20. Dne 29. 9. 2014 vydal správní orgán I. stupně rozhodnutí, kterým žalobkyni uložil pokutu ve výši 450 000 Kč za spáchání správního deliktu podle § 8a odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy, ve znění účinném do 16. 8. 2015. Proti tomuto rozhodnutí se žalobkyně odvolala. V odvolání namítala, že většinu podkladů pro rozhodnutí získal správní orgán I. stupně protiprávně mimo správní řízení, že nebyl dostatečně konkrétně vymezen předmět řízení (zatímco řízení bylo zahájeno pro jeden skutek, sankce byla uložena za 22 skutků, přičemž k překvalifikování se nemohla vyjádřit), že s ohledem na řízení vedené Radou pro rozhlasové a televizní vysílání došlo k porušení zásady ne bis in idem, že žalobkyně spáchala pouze jeden pokračující správní

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

11
45 A 12/2016

delikt, a nikoli 22 správních deliktů v jednočinném souběhu, že nebylo prokázáno, že zadavatelem reklamy je skutečně žalobkyně, a že reklamy nebyly způsobilé uvést spotřebitele v omyl. Dne 15. 12. 2014 žalovaný toto rozhodnutí zrušil a věc vrátil správním orgánu I. stupně k dalšímu řízení. Rozhodnutí odůvodnil tím, že je třeba posoudit, zda nemá jednání žalobkyně povahu pokračujícího správního deliktu, prokázat, kdo byl zadavatelem předmětných reklam, a zohlednit specifika spotřebitelů, kterým byla reklama určena, zejména jde-li o newsletter šířený pouze mezi členy klubu M.. Doporučil do spisu doplnit předcházející rozhodnutí o uložení pokuty za porušení zákona o regulaci reklamy svědčící o recidivě žalobkyně a zpřesnit výrok rozhodnutí.

21. Správní orgán I. stupně poté pokračoval v řízení. Dne 22. 1. 2015 vyzval reklamní agenturu – společnost E.-A. s. r. o. (dále jen „E.-A.“) – k předložení smlouvy s žalobkyní a dílčích objednávek. Dne 2. 2. 2015 její jednatel sdělil, že rámcová smlouva z 90. let 20. století bude snad v archivu dohledána (avšak patrně se tak nestalo, neboť součástí správního spisu není), všechny dílčí objednávky však probíhaly zpravidla telefonicky nebo ústně; pokud probíhaly emailem, byly po zaplacení smazány. Dne 3. 2. 2015 vyzval správní orgán I. stupně žalobkyni k předložení veškerých listin vztahujících se k reklamní akci „Nové kolo štěstí“ a ke sdělení podrobností o klubu M. a jeho členstvu. Žalobkyně v podání ze dne 16. 2. 2015 sdělila, že písemnosti vztahující se k zadávání jednotlivých reklam reklamní agentuře již nemá k dispozici a že členem klubu se může stát kdokoli starší 18 let, kdo o to projeví zájem a udělí jí právo zasílat emaily. Součástí spisu je dále příloha k účetní závěrce žalobkyně za rok 2013 a statistiky prodaného nákladu různých periodik v době vydání předmětných reklam z internetových stránek www.u..cz a www.a..cz. Dále jsou součástí správního spisu rozhodnutí správního orgánu I. stupně a žalovaného z let 2007 – 2013, kterými byly žalobkyni uloženy pokuty za různé správní delikty podle zákona o regulaci reklamy; součástí spisu je také rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 20. 5. 2010, č. j. 8 Ca 143/2007-28, kterým byla zamítnuta žaloba proti jednomu z těchto rozhodnutí. Dne 20. 2. 2015 poučil správní orgán I. stupně žalobkyni o jejím právu seznámit se s podklady pro vydání rozhodnutí, avšak ta tohoto svého práva nevyužila. Dne 6. 3. 2015 vydal správní orgán I. stupně rozhodnutí, kterým uložil žalobkyni pokutu ve výši 490 000 Kč za spáchání správního deliktu podle § 8a odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy, ve znění účinném do 16. 8. 2015. Proti tomuto rozhodnutí se žalobkyně odvolala. V odvolání namítla, že většinu podkladů pro rozhodnutí získal správní orgán I. stupně protiprávně mimo správní řízení, že zvýšením pokuty o 40 000 Kč oproti původnímu rozhodnutí byl porušen zákaz reformationis in peius (zákaz změny rozhodnutí v neprospěch obviněného), že oznámení o zahájení správního řízení nedostatečně specifikovalo předmět řízení, že výrok neobsahuje informaci, že se jedná o pokračující správní delikt, že nezohledněním rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání došlo k porušení zásady ne bis in idem, že správní orgán I. stupně pochybil, pokud považoval reklamy inzerující prodloužení slevové akce do 2. 3. 2014 za samostatný správní delikt, že reklamy nebyly způsobilé uvést spotřebitele v omyl a že uložená pokuta svou výší vybočuje z rozhodovací praxe správního orgánu I. stupně. Dne 19. 6. 2015 žalovaný toto rozhodnutí zrušil a věc vrátil správnímu orgánu I. stupně k dalšímu řízení. Své rozhodnutí odůvodnil tím, že výrok vykazuje drobné nedostatky a správní orgán I. stupně neposoudil působení reklamy komplexně (zejm. pokud jde o čas, který spotřebitelé měli k posouzení výhodnosti nabídky, a pokud jde o zavádějící efekt slov „dokonce 4x“ uváděných v souvislosti se slevou 100 %). Přisvědčil také námitce, že zvýšení pokuty oproti předcházejícímu rozhodnutí představuje porušení § 90 odst. 3 správního řádu.

22. Správní orgán I. stupně poté pokračoval v řízení. Dne 7. 8. 2015 poučil žalobkyni o jejím právu seznámit se s podklady pro vydání rozhodnutí a vyjádřit se k nim. V návaznosti na to žalobkyně dne 17. 8. 2015 nahlédla do spisu a odkázala na svá vyjádření v předcházejícím řízení. Dne 25. 8. 2015 informoval správní orgán I. stupně žalobkyni o tom, že dne 17. 8. 2015 nabyl účinnosti zákon č. 202/2015 Sb., kterým se mění zákon o regulaci reklamy včetně přečíslování

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

12
45 A 12/2016

některých ustanovení, což se promítne v právní kvalifikaci skutku. Téhož dne vydal správní orgán I. stupně prvostupňové rozhodnutí, kterým rozhodl, že žalobkyně spáchala pokračující správní delikt sestávající z 22 dílčích útoků vedených jednotným záměrem podle § 8a odst. 2 písm. b) zákona o regulaci reklamy, ve znění zákona č. 202/2015 Sb., spočívající v zadání reklamy, jež je nekalou obchodní praktikou ve smyslu § 4 odst. 1 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně spotřebitele“), a další správní delikt spočívající v prodloužení této reklamní akce do 2. 3. 2014, jehož výrok je rekapitulován v bodě 1 tohoto rozsudku; za to byla žalobkyni uložena úhrnná pokuta ve výši 450 000 Kč a povinnost nahradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč. V tomto rozhodnutí správní orgán I. stupně rekapituloval dosavadní průběh řízení a shrnul, že z podkladů vyplynulo, že žalobkyně pořádala v období od 4. 1. 2014 do 28. 2. 2014 (resp. do 2. 3. 2014) prodejní akci „Nové kolo štěstí“, která spočívala v tom, že zákazníci měli možnost získat slevu ve výši 30 – 100 % pomocí točení Kolem štěstí rozděleného na 100 různobarevných kruhových výsečí. Na každé z nich byla uvedena sleva (26 x sleva 30 %, 24 x sleva 35 %, 24 x sleva 40 %, 8 x sleva 50 %, 8 x sleva 60 %, 3 x sleva 70 %, 3 x sleva 80 % a 4 x sleva 100 %), přičemž kupující získal takovou slevu, na kterou po roztočení a samovolném zastavení kola ukazoval prst kartonového maskota žalobkyně. Na podporu této akce zadala žalobkyně u společnosti E.-A. reklamní kampaň, v jejímž rámci byly reklamy šířeny celou řadou komunikačních médií, přičemž o reklamách šířených v televizním vysílání bylo vedeno řízení Radou pro rozhlasové a televizní vysílání. Není pochyb o tom, že se jedná o reklamu ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o regulaci reklamy, ve znění zákona č. 202/2015 Sb., za kterou je odpovědná žalobkyně jakožto osoba, která ji objednala (§ 6b odst. 1 zákona o regulaci reklamy, ve znění zákona č. 202/2015 Sb.), což sama potvrdila. Správní orgán I. stupně posuzoval, zda se jednalo o nekalou obchodní praktiku ve smyslu § 4 zákona o regulaci reklamy, ve znění zákona č. 202/2015 Sb., a dospěl k závěru, že zadané reklamy jsou skutečně v rozporu s požadavky odborné péče a jsou způsobilé ovlivnit rozhodování spotřebitele tak, že může učinit rozhodnutí, které by jinak neučinil (např. navštíví provozovnu žalobkyně). Dále správní orgán I. stupně popsal všechny reklamy a uvedl, kdy a jakou formou byly šířeny, včetně odkazu na číslo listu správního spisu, pod nímž je konkrétní reklama založena. Vesměs všem reklamám správní orgán I. stupně vytýkal, že je v nich zobrazena čtvrtina (resp. jiná podobná výseč) Kola štěstí, která je rozdělena do 8 (resp. 9) polí, které zpravidla obsahují každou z osmi slev (resp. v některých případech je některá ze slev obsažena vícekrát a některá chybí), což může vyvolat dojem, že se jedná o zobrazení reálné čtvrtiny Kola štěstí, a to zejména ve světle toho, že reklamy neobsahují informaci, že se jedná pouze o ilustrační grafický prvek; reálnému Kolu štěstí neodpovídala ani interaktivní grafika na internetové stránce www.k..cz. Na skutečném Kole štěstí je přitom celkem 100 polí a jednotlivé typy slev jsou na něm zastoupeny nerovnoměrně v neprospěch vyšších slev. Rovněž informace o průměrné slevě 58 % je zavádějící, neboť vyvolává ve spotřebiteli dojem, že se jedná o průměrnou slevu, kterou může při točení Kolem štěstí získat, ve skutečnosti se však jedná o aritmetický průměr osmi typů slev, které se na Kole štěstí vyskytují, a vážený průměr slev, jež lze na Kole štěstí získat, činí pouze 42 %. Zavádějící je také informace, že se sleva 100 % na Kole štěstí vyskytuje „dokonce 4x“, což může budit dojem, že ostatní typy slev jsou zastoupeny s menší četností. To vše může ve spotřebiteli vyvolat zdání, že může získat větší slevu, než je tomu ve skutečnosti. Dále správní orgán I. stupně pokládá za problematické, že některé z reklam obsahovaly informaci, že akce bude probíhat pouze v lednu 2014, přestože byla od počátku plánována také na únor a v průběhu prodloužena až do 2. března 2014; spotřebitel tak byl pod časovým tlakem a měl méně času na srovnání cenové nabídky s konkurencí. Konečně je podle správního orgánu I. stupně nepravdivá inzerovaná informace, že je průměrná sleva (rozuměj aritmetický průměr jednotlivých typů slev na Kole štěstí) 58 % oproti minulým ročníkům „mnohonásobně vyšší“. Z vyjádření žalobkyně totiž vyplynulo, že v roce 2011 (kdy byl koncept Kola štěstí užit naposledy) byla průměrná sleva (aritmetický průměr) 40,7 %; došlo tedy ke zvýšení jen o necelých 18 procentních bodů, nikoli „mnohonásobně“. Ve vztahu k newsletteru šířenému mezi členy klubu M. správní orgán I. stupně

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

13
45 A 12/2016

uvedl, že na rozdíl od ostatní spotřebitelské veřejnosti (mezi níž byly šířeny ostatní reklamy) se jedná o osoby od 18 let až do pokročilého věku, zejména s domem nebo chatou, u nichž lze předpokládat lepší znalost sortimentu a prodejních akcí žalobkyně a jistou afinitu k ní. Ve vztahu k reklamě šířené prostřednictvím billboardu lze očekávat, že kolemjedoucí osoby zaznamenají jeho obsah pouze kuse a pokud je zaujme, ověří si správnost zkratkovitých informací v jiných médiích; to se však v dané věci nestalo, neboť zavádějící informace obsahovaly všechny reklamy související s předmětnou slevovou akcí. Správní orgán I. stupně shrnul, že předmětná reklamní sdělení byla způsobilá uvést průměrného spotřebitele v omyl, což mohla žalobkyně jakožto podnikatelka – profesionálka působící v oboru už mnoho let při vynaložení odborné péče předvídat. Námitky žalobkyně správní orgán I. stupně odmítl a uvedl, že na hodnocení reklamy nic nemění, že v některých reklamách byla informace o průměrné slevě 58 % umístěna na tabuli vedle maskota žalobkyně, neboť ani v tomto kontextu ji nemohli spotřebitelé vnímat jako aritmetický průměr slev. Nezáleží na tom, kdo podal podnět k prověření reklamní akce (ani na spekulacích žalobkyně, že šlo o pomstu konkurence), neboť reklamy jsou vždy posuzovány podle toho, jak působí na průměrného spotřebitele, nezávisle na osobě podatele. Interaktivní grafika na stránce www.k..cz neobsahovala žádnou informaci, že je pouze ilustrační. Oznámení o zahájení správního řízení bylo dostatečně určité a sdělením do protokolu ze dne 11. 7. 2014 správní orgán I. stupně předmět řízení ještě ujasnil; jeho další úvahy mají místo až v odůvodnění rozhodnutí. Správní delikt spáchaný zadáním reklamy, která prodloužila reklamní kampaň do 2. 3. 2014, nemůže být dílčím útokem předcházejícího správního deliktu, neboť nebyl spolu s předcházejícími dílčími útoky veden jednotným záměrem (zatímco reklamy inzerující tuto reklamní kampaň byly objednány již v listopadu roku 2013, rozhodnutí prodloužit tuto reklamní kampaň padlo až v průběhu února roku 2014). Správní orgán I. stupně závěrem shrnul, že sankce byla v souladu s absorpční zásadou uložena za prvý z obou správních deliktů sestávající z 22 dílčích útoků, který po sečtení následků byl vyhodnocen jako závažnější. Závažnost správního deliktu je dána významem chráněného zájmu, kterým je ochrana spotřebitele před klamavou reklamou. Žalobkyni přitěžuje, že klamavou reklamu šířila mnoha způsoby a natolik intenzivně, že byla způsobilá zasáhnout velký počet spotřebitelů, a dále skutečnost, že se z její strany jedná o opakované porušení zákona o regulaci reklamy. Naopak žalobkyni polehčuje, že předmětná reklamní kampaň neměla delšího trvání. Uložená sankce je přiměřená ekonomickým poměrům žalobkyně tak, aby byla citelná, avšak nikoli likvidační.

23. Proti tomuto rozhodnutí se žalobkyně odvolala. V odvolání namítla, že navzdory novelizaci měl být zákon o regulaci reklamy aplikován ve znění ke dni spáchání správního deliktu, pozdější úprava jen tehdy, bylo-li by to pro žalobkyni příznivější; taková úvaha však v rozhodnutí chybí. Dále namítla, že většinu podkladů pro rozhodnutí získal správní orgán I. stupně protiprávně mimo správní řízení, že skutečnost, že jí správní orgán I. stupně v rozhodnutí poprvé vytkl užívání informace o tom, že předmětná slevová akce bude probíhat pouze v lednu roku 2014, představuje nepřípustné rozšíření obvinění, že oznámení o zahájení správního řízení nedostatečně specifikovalo předmět řízení, že v prvostupňovém rozhodnutí není specifikováno, jakým úkonem měla žalobkyně reklamy zadat, že nezohledněním rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání došlo k porušení zásady ne bis in idem, že správní orgán I. stupně pochybil, pokud považoval reklamy inzerující prodloužení slevové akce do 2. 3. 2014 za samostatný správní delikt, a že reklamy nebyly způsobilé uvést spotřebitele v omyl.

24. Žalovaný napadeným rozhodnutím rozhodnutí správního orgánu I. stupně potvrdil. V úvodu rozhodnutí stručně zrekapituloval průběh správního řízení, odvolací námitky žalobkyně a skutkový stav, z něhož správní orgán I. stupně vycházel. Námitku, že měl být aplikován zákon o regulaci reklamy ve znění účinném ke dni spáchání správního deliktu, pokládá žalovaný za nedůvodnou, neboť citovanou novelou došlo pouze ke změně číslování jednotlivých ustanovení; odkaz na čísla příslušných ustanovení ve znění po novele nijak do práv žalobkyně nezasáhl. Do jejích práv nijak nezasáhlo ani provedení úkonů před zahájením kontroly bez jejího

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

14
45 A 12/2016

vědomí, neboť se jedná o postup v souladu s § 3 odst. 1 kontrolního řádu. Nedůvodná je rovněž námitka, že správní orgán I. stupně postupoval před zahájením správního řízení nezákonně; § 7a odst. 2 zákona o regulaci reklamy stanoví zadavateli reklamy hmotněprávní povinnost pod sankcí, aniž by bylo stanoveno, že může být aplikován pouze v průběhu správního řízení (kontroly). Námitky, že prvostupňovým rozhodnutím (které nově posuzovalo některé texty v reklamních sděleních žalobkyně) bylo nepřípustně rozšířeno obvinění, jsou nedůvodné, neboť správní orgán I. stupně tak postupoval na výzvu žalovaného obsaženou v předcházejícím zrušujícím rozhodnutí a žalobkyně dostala možnost se s podklady seznámit a vyjádřit se k nim. Žalovaný nepřisvědčil ani námitce, že v oznámení o zahájení řízení nebyl dostatečně specifikován jeho předmět, neboť má za to, že rámcově byl specifikován zcela dostatečně – popisem jednání a jeho předpokládanou právní kvalifikací, což dalece přesahuje náležitosti oznámení o zahájení řízení podle § 46 odst. 1 správního řádu; úvahy o hodnocení skutkových okolností by byly v této fázi řízení zcela nadbytečné. Ani výrok není nekonkrétní, pokud v něm nejsou vymezeny jednotlivé úkony, jimiž došlo k zadání reklam; tento formalistický požadavek pomíjí, že postačuje, pokud je skutek vymezen natolik přesně, že nemůže být zaměněn s jiným jednáním. V důsledku vedení řízení o správním deliktu za jiný skutek Radou pro rozhlasové a televizní vysílání nedošlo k porušení zásady ne bis in idem, protože správní řád nepředpokládá možnost zrušit předchozí rozhodnutí (tím spíše, jde-li o rozhodnutí jiného správního orgánu) a uložit novým rozhodnutím společný trest za všechny dílčí útoky pokračujícího správního deliktu. Jednání spočívající v prodloužení reklamní kampaně do 2. 3. 2014 je samostatným skutkem, neboť není vedeno společným záměrem s předcházejícími jednáními. Námitku, že spotřebitel nemohl být v řízení posuzovanými prvky reklamy uveden v omyl, žalovaný odmítl a zcela se ztotožnil s hodnocením správního orgánu I. stupně.

25. Soud ověřil, že žaloba byla podána včas, osobou k tomu oprávněnou, po vyčerpání řádných opravných prostředků a splňuje všechny formální náležitosti na ni kladené. Jde tedy o žalobu věcně projednatelnou. Soud vycházel při přezkumu žalobou napadeného rozhodnutí ze skutkového a právního stavu, který zde byl v době vydání napadeného rozhodnutí (§ 75 odst. 1 s. ř. s.), přičemž napadené rozhodnutí přezkoumal v mezích uplatněných žalobních bodů, jimiž je vázán (§ 75 odst. 2 věta první s. ř. s.). Vady, k nimž by byl povinen přihlédnout z moci úřední, soud neshledal.

26. Na úvod pokládá soud za nezbytné vyjádřit se k tomu, že správní orgán I. stupně v prvostupňovém rozhodnutí postupoval podle zákona o regulaci reklamy, ve znění zákona č. 202/2015 Sb., jenž vstoupil v účinnost dne 17. 8. 2015, a žalovaný tento postup výslovně aproboval v napadeném rozhodnutí. Přestože k této otázce nesměřovala žádná z žalobních námitek, je klíčové určit, podle které právní úpravy bude soud v posuzované věci postupovat. Podle čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále též jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán; pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, přičemž tato trestněprávní zásada se užije i v oblasti správního trestání (srov. rozsudek NSS ze dne 27. 10. 2004, č. j. 6 A 126/2002-27, a usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 16. 11. 2016, č. j. 5 As 104/2013-46). Ze sdělení správního orgánu I. stupně ze dne 25. 8. 2015 je zřejmé, že namísto podle zákona o regulaci reklamy, ve znění účinném do 16. 8. 2015 (v době spáchání správního deliktu), postupoval správní orgán I. stupně podle zákona o regulaci reklamy, ve znění zákona č. 202/2015 Sb. (v době vydání prvostupňového rozhodnutí), přičemž v tomto sdělení, v prvostupňovém rozhodnutí ani v napadeném rozhodnutí není obsažena úvaha, z níž by vyplývalo, že se jedná o právní úpravu pro žalobkyni příznivější, což by užití novější právní úpravy jedině odůvodnilo.

27. Soud proto přistoupil k porovnání právní úpravy dopadající na posuzovanou věc v odlišných časových zněních (před a po novele zákona o regulaci reklamy č. 202/2015 Sb.). Podle § 8a odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy, ve znění účinném do 16. 8. 2015, se právnická nebo podnikající fyzická osoba dopustí správního deliktu tím, že jako zadavatel zadá reklamu, která je

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

15
45 A 12/2016

nekalou obchodní praktikou. Podle § 2 odst. 1 písm. c) zákona o regulaci reklamy, ve znění účinném do 16. 8. 2015, se zakazuje reklama, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu (zákona o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů). Podle § 8a odst. 6 písm. c) zákona o regulaci reklamy, ve znění účinném do 16. 8. 2015, se za tento správní delikt uloží pokuta do 5 000 000 Kč. Podle § 8a odst. 2 písm. b) zákona o regulaci reklamy, ve znění zákona č. 202/2015 Sb., se právnická nebo podnikající fyzická osoba dopustí správního deliktu tím, že v rozporu s § 2 odst. 1 písm. b) tohoto zákona zadá reklamu, která je nekalou obchodní praktikou. Podle § 2 odst. 1 písm. b) zákona o regulaci reklamy, ve znění zákona č. 202/2015 Sb., se zakazuje reklama, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu (zákona o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů); za takovou reklamu se nepovažuje umístění produktu v audiovizuálním díle nebo jiném zvukově obrazovém záznamu, splňuje-li podmínky stanovené jiným právním předpisem (zákon č. 231/2001 Sb. a zákon č. 132/2010 Sb.). Podle § 8a odst. 6 písm. c) zákona o regulaci reklamy, ve znění zákona č. 202/2015 Sb., se za tento správní delikt uloží pokuta do 5 000 000 Kč.

28. Soud na základě citovaných pasáží různých časových znění zákona o regulaci reklamy konstatuje, že jakkoli zákonem č. 202/2015 Sb. došlo s účinností od 17. 8. 2015 k přečíslování aplikovaných ustanovení, nezměnila se ani skutková podstata předmětného správního deliktu (ta stále spočívá v zadání reklamy, jež je nekalou obchodní praktikou ve smyslu § 4 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele), ani maximální výše pokuty, kterou lze za tento správní delikt uložit (ta stále činí 5 milionů korun českých). Jelikož tedy nová právní úprava účinná v době vydání napadeného rozhodnutí není pro žalobkyni příznivější, bylo v posuzované věci na místě postupovat podle původní právní úpravy (zákon č. 202/2015 Sb. neobsahuje žádné přechodné ustanovení, které by se týkalo této otázky). Žalovaný proto pochybil, pokud jednání žalobkyně posoudil podle zákona o regulaci reklamy, ve znění zákona č. 202/2015 Sb., neboť postupoval podle právního předpisu, který na posuzovanou věc nedopadá. Jak v takové situaci postupovat, řešil rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v usnesení ze dne 28. 7. 2009, č. j. 8 Afs 51/2007-87, a dospěl k závěru, že užití na věc nedopadajících právních předpisů je důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí pouze tehdy, „mohlo-li mít za následek nesprávné posouzení pro věc rozhodujících skutkových či právních otázek obsažených v námitkách. Soud nezruší takové rozhodnutí, u něhož je možné bez rozsáhlejšího doplňování řízení dospět k závěru, že i přes užití práva, které na věc nedopadá, by výsledek řízení při užití odpovídajícího práva byl týž.“ Soud má tedy s ohledem na citované závěry za to, že jelikož nesprávně aplikovaná novější právní úprava není pro žalobkyni v posuzované věci ani méně příznivá, není její užití důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí. To však nic nemění na tom, že je soud znepokojen tím, že správní orgány obou stupňů při řízení o správních deliktech neaplikují základní zásady trestního práva vyjádřené v čl. 40 Listiny.

29. Soud v souladu s usnesením rozšířeného senátu NSS ze dne 16. 11. 2016, č. j. 5 As 104/2013-46, ověřil, že ani v průběhu soudního řízení do dne vydání tohoto rozsudku nevstoupila v účinnost nová právní úprava, která by byla pro žalobkyni příznivější. Po podání žaloby vstoupil v účinnost zákon č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích, jenž daný správní delikt označil jako přestupek, v důsledku čehož se na něj vztahuje zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich. Soud nicméně neshledal, že by bylo možné novou právní úpravu považovat za příznivější, neboť na výši sankce za daný přestupek (dříve jiný správní delikt) se nic nezměnilo, toliko se rozšířila hlediska, která lze vzít do úvahy při ukládání sankce (viz § 37 až 40 zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich). Za situace, kdy ustanovení zákona o regulaci reklamy stanovící trestnost a výši sankce zůstala nezměněna a zákon o odpovědnosti za přestupky jen podrobněji stanoví kritéria pro uložení pokuty, nelze dospět k závěru, že by pozdější právní úprava byla pro žalobkyni příznivější (viz rozsudek NSS ze dne 30. 11. 2017, č. j. 4 As 191/2017-35).

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

16
45 A 12/2016

30. Shora popsaná vada spočívající v neadekvátní aplikaci novějšího právního předpisu nezpůsobuje ani nesrozumitelnost napadeného (resp. prvostupňového) rozhodnutí. Správní orgány totiž svou – arci chybnou – úvahu, proč aplikují novější právní předpis, stručně vysvětlily (na str. 16 prvostupňového rozhodnutí a na str. 8 napadeného rozhodnutí). Žalobkyně tedy nemůže být odkazem na nově číslovaná ustanovení (která však ve starém číslování odkazují na jiný správní delikt a jinou výši pokuty) ve výroku uvedena v omyl, neboť ve spojení s odůvodněním je jasné, podle které časové verze zákona o regulaci reklamy správní orgány postupovaly.

31. Následně soud přistoupil k vypořádání žalobních bodů.

32. Žalobkyně namítá, že žalovaný dospěl k nesprávnému závěru, že svým jednáním spáchala 2 různé skutky – prvý z nich sestávající z 22 dílčích útoků spočívající v zadání reklam v průběhu listopadu roku 2013 (z nichž za jeden jí byla vyměřena sankce rozhodnutím Rady pro rozhlasové a televizní vysílání – k tomu viz dále) a druhý z nich spočívající v prodloužení reklamní akce do 2. 3. 2014. Všechna tato jednání byla totiž podle žalobkyně vedena jednotným záměrem přesvědčit spotřebitele, aby se zúčastnili slevové akce „Nové kolo štěstí“, měla tedy být posouzena jako 1 skutek sestávající z 23 dílčích útoků. Pro závěr, že se jedná o pokračující správní delikt, není třeba, aby měl pachatel přesnou představu o všech dílčích útocích – postačí rámcová představa; nemůže tedy mít vliv skutečnost, že rozhodnutí o prodloužení této akce padlo až v jejím průběhu.

33. Z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že v řízení o správním deliktu je třeba analogicky aplikovat zásady a principy trestního práva (viz rozsudek NSS ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007-135, a rozsudek ze dne 20. 12. 2016, č. j. 3 As 205/2015-29). Konkrétním projevem této zásady je právě analogické užití § 116 trestního zákoníku i na řízení o správním deliktu. Podle § 116 trestního zákoníku se pokračováním v trestném činu rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují, byť i v souhrnu, skutkovou podstatu stejného trestného činu, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení a blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku. Pro závěr, že se jedná o pokračování ve správním deliktu, je tedy třeba kumulativní naplnění následujících podmínek: a) dílčí útoky musí naplňovat shodnou skutkovou podstatu, b) musí být vedeny jednotným záměrem, c) musí být provedeny stejným nebo podobným způsobem, a to d) v blízké časové souvislosti. Jakkoliv je tato definice přenositelná i na oblast správního trestání (k tomu ostatně viz § 7 zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich), je třeba vzít do úvahy, že na rozdíl od trestněprávní odpovědnosti je odpovědnost za tzv. jiné správní delikty vybudována na konceptu objektivní odpovědnosti, s níž je spojena absence prvku zavinění, což se projevuje i do formulace podmínky sub b) shora. Posuzování jednotného záměru u jiných správních deliktů spáchaných právnickou osobou je specifické, v rámci zhodnocení jednotného záměru postačí, že právnická osoba nesplnila svoji zákonnou povinnost, třebaže si jí byla vědoma (viz rozsudek NSS ze dne 17. 7. 2014, č. j. 9 Afs 55/2013-43, bod 22, a rozsudek ze dne 12. 4. 2018, č. j. 2 As 426/2017-62, bod 15).

34. Soud konstatuje, že ani mezi účastníky není naplnění většiny kritérií sporné. Z prvostupňového i z napadeného rozhodnutí je patrné, že jednání spočívající v zadání reklam v listopadu roku 2013 i jednání spočívající v zadání reklamy na prodloužení akce „Nové kolo štěstí“ v průběhu února roku 2014 subsumovaly správní orgány pod totožnou skutkovou podstatu správního deliktu. S tím souvisí i totožný způsob provedení, neboť v obou případech žalobkyně v reklamách užila tytéž formulace a grafické prvky, které žalovaný pokládá za zavádějící až klamavé. Naplněno je i kritérium blízké časové souvislosti, neboť obě jednání na sebe bezprostředně navazovala – ještě v období, kdy reklamy objednané v listopadu roku 2013 působily na spotřebitele, zadala žalobkyně další reklamu, aby dosáhla toho, že se tak bude dít o dva dny déle. Sporné je však kritérium společného záměru. Žalovaný na str. 14 napadeného rozhodnutí (resp. správní orgán I. stupně na straně 53 prvostupňového rozhodnutí) uvádí, že záměrem žalobkyně bylo reklamami zadanými v listopadu 2013 podporovat marketingovou akci „Nové kolo štěstí“ a záměr ji prodloužit do 2. 3. 2014 musela z povahy věci pojmout až v jejím průběhu. Oproti tomu

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

17
45 A 12/2016

žalobkyně poukazuje na to, že jejím záměrem bylo propagovat marketingovou akci „Nové kolo štěstí“ skrze sdělení o 58 % slevě, přičemž pojem „společný záměr“ nelze vykládat tak, že by pachatel správního deliktu musel mít již na počátku protiprávního jednání přesnou představu o všech dílčích útocích.

35. Soud se proto zabýval výkladem pojmu společného záměru. Podle judikatury Nejvyššího soudu je jeho podstatou to, že pachatel už od počátku protiprávního jednání zamýšlí další útoky, přičemž postačí, pokud další útoky plánuje alespoň v nejhrubších rysech; z objektivního hlediska se tyto útoky jeví jako postupné naplňování jednotného záměru (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ČSSR ze dne 7. 12. 1971, sp. zn. 2 Tzf 3/71, publ. pod č. 3/1972 Sb. rozh. tr., a rozsudek NSS ze dne 15. 8. 2012, č. j. 1 As 49/2012-33). Soud je na základě uvedeného přesvědčen o tom, že u obou jednání (zadání reklam v listopadu 2013 a zadání reklamy v průběhu února 2014) lze dovodit společný záměr, jímž byla snaha ovlivňovat spotřebitelskou veřejnost skrze jednotlivé reklamy zadané v rámci kampaně „Nové kolo štěstí“. To, že byla zadáním poslední z reklam prodloužena doba působení na spotřebitele, nelze pokládat za samostatný správní delikt. Podle citovaného rozhodnutí Nejvyššího soudu nelze pojem společný záměr vykládat tak, že by bylo třeba, aby žalobkyně měla přesnou představu o tom, jak dlouho bude předmětný pokračující správní delikt trvat, jaké dílčí útoky konkrétně proběhnou a který z nich bude poslední. Obě skupiny těchto dílčích útoků se vyznačují tím, že ačkoliv si žalobkyně byla vědoma své povinnosti koncipovat reklamní akci Kolo štěstí tak, aby se nedopustila nekalé obchodní praktiky, přesto tuto povinnost porušila, a to zcela shodným způsobem. Kritérium společného záměru je tedy naplněno. Žalovaný tak při hodnocení otázky, zda se jedná o jeden pokračující správní delikt nebo dva sbíhající se vícečinné správní delikty posoudil kritérium společného záměru v rozporu s ustáleným výkladem § 116 trestního zákoníku podpořeným judikaturou trestních soudů a Nejvyššího správního soudu. Tímto chybným postupem zapříčinil nezákonnost napadeného rozhodnutí. Žalobní bod je tudíž důvodný.

36. Žalobkyně dále namítá, že žalovaný pochybil, pokud v rámci správního uvážení o výši pokuty nenaznačil, jakým způsobem zohlednil skutečnost, že byla za jeden z dílčích útoků pokračujícího správního deliktu již sankcionována rozhodnutím Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 21. 10. 2014, č. j. RUD/3852/2014, sp. zn. 2014/159/RUD/Mou. Soud při jednání provedl důkaz tímto rozhodnutím a zjistil z něj, že žalobkyni byla za televizní reklamu v rámci marketingové akce „Nové kolo štěstí“ vysílanou dne 3. 1. 2014 v 21:18 hodin na programu Nova uložena pokuta ve výši 150 000 Kč, přičemž i v této reklamě inzerovala průměrnou slevu na Kole štěstí ve výši 58 %. Ze správního spisu soud ověřil, že v prvostupňovém rozhodnutí se správní orgán I. stupně dříve vydaným rozhodnutím Rady pro rozhlasové a televizní vysílání nijak nezabýval. V napadeném rozhodnutí (na str. 13) se žalovaný touto otázkou k uplatněné odvolací námitce zabýval a uvedl, že ve správním řízení o správním deliktu nelze přiměřeně aplikovat § 45 trestního zákoníku a uložit společný trest za všechny dílčí útoky pokračujícího správního deliktu. Jelikož u pokračujících správních deliktů nedochází k absorpci a konečný trest by měl zohlednit celkovou závažnost, není rozhodné, zda bude o dílčích útocích pokračujícího trestného činu rozhodnuto jedním či více rozhodnutími. Trestání pokračujícího deliktu je postaveno na koncepci, že všechny dílčí útoky tvoří z hlediska hmotného práva jeden skutek, za který má být uložen jeden trest.

37. Soud předesílá, že správní delikt, za který byla žalobkyni uložena pokuta Radou pro rozhlasové a televizní vysílání, je ve vztahu ke správnímu deliktu, jehož se týká napadené rozhodnutí, jedním z dílčích útoků pokračujícího správního deliktu. Dílčí útok potrestaný rozhodnutím Rady pro rozhlasové a televizní vysílání naplnil totožnou skutkovou podstatu správního deliktu, byl veden jednotným záměrem (od počátku byl součástí reklamní akce naplánované na podzim 2013), pojí ho s ostatními dílčími útoky blízká časová souvislost (k prvním dílčím útokům shodně došlo v lednu 2014) a stejný nebo podobný způsob provedení. Ve vztahu k posledně uvedenému hledisku není významné, že dílčí útok potrestaný Radou pro rozhlasové a televizní vysílání byl

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

18
45 A 12/2016

proveden prostřednictvím odvysílání reklamy v celoplošném televizním vysílání, na rozdíl od dílčích útoků potrestaných napadeným rozhodnutí, které byly provedeny prostřednictvím tiskovin, billboardů, newsletteru atd. Stejný způsob provedení správního deliktu totiž spočívá v tom, že oba typy reklamních sdělení se týkají shodné reklamní akce a zákaz nekalých obchodních praktik byl porušen stejnými prvky uvedenými v reklamě. Způsob šíření reklamního sdělení není z hlediska způsobu provedení správního deliktu významný, určující je konkrétní obsah jednání, jímž byla naplněna skutková podstata správního deliktu. Za významné soud považuje, že třebaže dílčí útoky pokračujícího správního deliktu potrestané rozhodnutím správního orgánu I. stupně (ve spojení s rozhodnutím žalovaného o odvolání) a rozhodnutím Rady pro rozhlasové a televizní vysílání byly kompetentním orgánům známy již v době, kdy tato řízení paralelně probíhala, a oba správní orgány se o řízeních vzájemně informovaly, nebylo možné projednat všechny tyto dílčí útoky v jednom řízení, a to z důvodu odlišného nastavení věcné příslušnosti ve vztahu k oběma skupinám dílčích útoků. Komplexní projednání jednoho hmotněprávního skutku složeného z celkem 24 známých dílčích útoků bylo možné pouze ve dvou samostatných správních řízeních; k jednomu je věcně příslušná Rada pro rozhlasové a televizní vysílání a k druhému krajský živnostenský úřad (správní orgán I. stupně).

38. Dále k tomu soud podotýká, že přestože Nejvyšší správní soud setrvale judikuje, že v řízení o správním deliktu je třeba analogicky aplikovat zásady a principy trestního práva (srov. již zmíněný rozsudek ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007-135), ne všechny instituty trestního zákoníku jsou do správního řízení bez dalšího přenositelné. Soud ve shodě s oběma účastníky konstatuje, že § 45 trestního zákoníku nelze v řízení o správním deliktu použít jako celek. Správní orgány totiž nemají pravomoc rušit svá vlastní dříve vydaná pravomocná rozhodnutí o správním deliktu, tím méně rozhodnutí jiných správních orgánů, jako by tomu bylo v dané věci. Požadavek žalobkyně, aby se v řízení o správním deliktu projevil smysl tohoto ustanovení, je však zcela na místě. Jeho smyslem je to, aby byla za pokračující správní delikt uložena taková sankce, která zohlední závažnost všech dílčích útoků v jejich souhrnu. Je obecně nežádoucí, aby bylo za jeden správní delikt uloženo více sankcí; to by totiž mohlo mít za následek, že nebude zohledněna závažnost pokračujícího správního deliktu jako celku (projevující se např. v celkové výši škody), nebo že naopak sankce uložené za jednotlivé dílčí útoky budou ve svém souhrnu příliš přísné. V právě posuzované věci však vedení společného řízení ani vydání jednoho rozhodnutí za všechny dílčí útoky pokračujícího správního deliktu možné není, a to s ohledem na specifika právní úpravy dohledu nad dodržováním zákona o regulaci reklamy, neboť pro reklamy šířené prostřednictvím televize a rozhlasu je příslušným správním orgánem Rada pro rozhlasové a televizní vysílání a pro reklamy ostatní je příslušným správním orgánem krajský živnostenský úřad (srov. § 7 zákona o regulaci reklamy). Za takové situace je tedy na místě, aby správní orgán, který rozhoduje v pořadí jako druhý, zohlednil při stanovení výše pokuty skutečnost, že za jeden z dílčích útoků již byla uložena pokuta rozhodnutím jiného správního orgánu. V opačném případě dojde k porušení zákazu dvojího trestu za jeden skutek.

39. Žalovanému lze přisvědčit, že u pokračujících trestných činů a analogicky u pokračujících správních deliktů se neuplatní absorpční zásada – ta se uplatňuje v případě souběhu trestných činů (správních deliktů). Tato zásada se tedy uplatní v případě, že se ukládá trest za více trestných činů, zatímco pokračování v trestném činu (srov. § 45 trestního zákoníku) je z hmotněprávního hlediska jediným trestným činem sestávajícím z vícero dílčích útoků. V případě pokračování v trestném činu se ukládá jeden trest za jeden trestný čin; nemůže tedy dojít k absorpci, jejíž podstatou je to, že v případě souběhu vyšší trest za závažnější z více trestných činů „pohltí“ nižší trest za méně závažný z těchto trestných činů. To však neznamená, že se v rámci úvahy o druhu a výši trestu u pokračujícího trestného činu nezohlední závažnost jednotlivých dílčích útoků: ta se projevuje ve sčítání škody (nikoli následku, jak mylně uvádí žalovaný) způsobené všemi dílčími útoky a v eventuálním zohlednění přitěžujících okolností, což může mít vliv na výši trestu.

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

19
45 A 12/2016

40. Jakkoliv soud právě vysvětlil rozdíl mezi souhrnným trestem ukládaným za sbíhající se správní delikty a společným trestem ukládaným za pokračující delikt, je přinejmenším inspirativní poukázat na závěry, k nimž dospěl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 12. 4. 2018, č. j. 2 As 426/2017-62. V něm vymezil principy, jimiž se mají správní orgány řídit při ukládání (souhrnného) trestu za správní delikt, jenž je v souběhu s jiným správním deliktem, za nějž již správní orgán uložil trest v samostatném řízení. Souhrnný trest nebyl v daném časovém období (shodně jako trest společný) pro oblast tzv. jiných správních deliktů vůbec upraven. Ani v případě souhrnného trestu přitom nebylo možné důsledně postupovat podle § 43 odst. 2 trestního zákoníku, jenž stanoví, že při ukládání souhrnného trestu se zruší výrok o trestu z předchozího odsuzujícího rozsudku postihujícího jeden ze sbíhajících se trestných činů. I při ukládání „souhrnného“ trestu za sbíhající se tzv. jiné správní delikty tak bylo třeba postupovat pouze přiměřeně dle obecné trestněprávní úpravy. Konkrétně v této souvislosti Nejvyšší správní soud citoval ze svého rozsudku ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009-62: „Je zřejmé, že pro důsledné použití ustanovení trestního zákona o souhrnném trestu (tedy současné zrušení výroku o trestu uloženém pachateli dřívějším rozhodnutím) chybí dostatečný právní základ, nicméně není důvodu, proč by se uvedené principy nemohly s řádným odůvodněním všech souvislostí a sousledností aplikovat, tedy proč by správní orgán neměl při ukládání následného trestu přihlížet k trestům uloženým dříve za sbíhající se přestupky.“ Nejvyšší správní soud potvrdil, že vazba mezi uložením souhrnného trestu a společným řízením o více správních deliktech je velmi volná, aplikace pravidel pro uložení souhrnného trestu je nezávislá na tom, zda bylo o správních deliktech vedeno společné řízení. V rozhodnutí o správním deliktu, jemuž předcházelo vydání rozhodnutí o jiném sbíhajícím se správním deliktu, je třeba dle Nejvyššího správního soudu při ukládání sankce zohlednit absorpční zásadu, která je vůdčí zásadou při ukládání souhrnného trestu, což musí být z pozdějšího rozhodnutí patrné. Jako příhodný se jeví výslovný odkaz na tuto zásadu s popisem způsobu, jakým ji správní orgán při stanovení konkrétní sankce zohlednil.

41. Jak soud uvedl již výše, v případě „společného“ trestu ukládaného za další dílčí útok pokračujícího správního deliktu se absorpční zásada neuplatní. Uplatní se však zásada, že za jeden pokračující trestný čin, jenž je třeba z hlediska hmotněprávního (nikoliv procesního) vnímat jako jeden skutek, se ukládá jeden trest. Jestliže tedy žalovaný rozhodoval ve věci 23 dílčích útoků správního deliktu v situaci, kdy ve vztahu k jednomu dalšímu dílčímu útoku náležejícímu ke stejnému správnímu deliktu (hmotněprávnímu skutku) již bylo rozhodnuto o uložení pokuty, měl žalovaný (stejně jako správní orgán I. stupně) vzít výši této pokuty do úvahy při stanovení výše pokuty za zbylé dílčí útoky. Z odůvodnění rozhodnutí v části týkající se výše pokuty pak musí být patrné, že pokuta již uložená rozhodnutím Rady pro rozhlasové a televizní vysílání byla vzata do úvahy a jakým způsobem byla zohledněna při ukládání „zbytku“ pokuty tak, aby součet pokuty již uložené a pokuty ukládané daným rozhodnutím odpovídal výši pokuty, která by byla uložena při potrestání všech dílčích útoků pokračujícího trestného činu jedním rozhodnutím. Takto ovšem správní orgán I. stupně ani žalovaný nepostupovali. Porušili tedy zákaz dvojího potrestání za tentýž skutek.

42. Žalovaný tedy postupoval nezákonně, protože v úvaze o výši sankce nezohlednil skutečnost, že za jeden z dílčích útoků již byla žalobkyni sankce uložena rozhodnutím Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 21. 10. 2014. Žalobní bod je důvodný.

43. Jelikož soud přisvědčil dvěma shora uvedeným žalobním námitkám, napadené rozhodnutí podle § 78 odst. 1 s. ř. s. zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. V tomto dalším řízení bude žalovaný na posuzovanou věc aplikovat správnou právní úpravu, kterou je – jak bylo řečeno shora v bodě 28 – zákon o regulaci reklamy, ve znění účinném do 16. 8. 2015, nebude-li ovšem v období mezi vydáním tohoto rozsudku a vydáním nového rozhodnutí ve správním řízení přijata právní úprava pro žalobkyni příznivější. Dále žalovaný v souladu s hodnocením soudu, že se v posuzované věci jedná o pokračující správní delikt sestávající z 24 dílčích útoků (z nichž jeden je předmětem rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání), opětovně uloží sankci.

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

20
45 A 12/2016

V rámci správního uvážení o výši pokuty žalovaný zohlední, že o jednom dílčím útoku již bylo rozhodnuto Radou pro rozhlasové a televizní vysílání dne 21. 10. 2014 a že tímto rozhodnutím byla žalobkyni uložena pokuta ve výši 150 000 Kč. Právním názorem vysloveným v tomto rozsudku je žalovaný v dalším řízení vázán (§ 78 odst. 5 s. ř. s.)

44. Uvedené nedostatky však soudu nebrání ve vypořádání zbývajících žalobních námitek (srov. usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 19. 2. 2008, č. j. 7 Afs 212/2006–74).

45. Žalobkyně namítá, že správní orgán I. stupně postupoval nezákonně a způsobil jí újmu na jejích procesních právech, pokud většinu podkladů pro vydání rozhodnutí získal ještě před zahájením správního řízení. Podněty od stěžovatelů obdržel správní orgán I. stupně v průběhu ledna roku 2014 a dne 29. 1. 2014 navštívili jeho pracovníci provozovnu žalobkyně v Mladé Boleslavi, kde pořídili obrazovou dokumentaci některých reklamních prvků. Přestože by tyto údaje podle žalobkyně měly k úvaze o tom, zda je třeba správní řízení (kontrolu) zahájit, postačit, vyžádal si správní orgán I. stupně od žalobkyně třemi výzvami (ze dne 7. 3. 2014, 7. 4. 2014 a 19. 5. 2014) různé písemnosti a vyjádření (žalobkyně je poskytla ve dnech 18. 3. 2014, 30. 4. 2014 a 22. 5. 2014) a řízení zahájil až dne 11. 6. 2014. Takto získané podklady by správní orgán I. stupně podle žalobkyně neměl použít, neboť byly získány nezákonně a představují porušení zákazu sebeobviňování. Soud se ztotožňuje s žalobkyní, že správní orgán I. stupně měl postupovat podle kontrolního řádu. Přestože zákon o regulaci reklamy na kontrolní řád výslovně neodkazuje (jako tomu bylo v § 7 odst. 2 zákona o regulaci reklamy, ve znění účinném do 31. 12. 2013, jenž odkazoval na zákon o státní kontrole), jeho užití vyplývá z § 1 odst. 1 ve spojení s § 2 kontrolního řádu. Podle těchto ustanovení se kontrolní řád jakožto obecný procesní předpis užije při kontrole, čímž se rozumí postup, kdy kontrolní orgán kontroluje, jak kontrolovaná osoba plní povinnosti, které jí vyplývají z právních předpisů. Soud však nemá za to, že by toto pochybení správního orgánu I. stupně mohlo mít vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí, a mělo by tedy být důvodem pro jeho zrušení. Jinými slovy, nedodržení předepsaného procesního postupu nemá za následek nepoužitelnost důkazních prostředků opatřených správním orgánem I. stupně v řízení o správním deliktu. Žalobkyně jakožto zadavatel reklamy totiž byla povinna podle § 7a odst. 1 a 2 zákona o regulaci reklamy poskytnout dozorovým orgánům ukázku každé reklamy, další materiály a informace týkající se reklamy. I v případě, že by výzva k předložení těchto podkladů pro vydání rozhodnutí byla vydána v rámci probíhající kontroly či ve správním řízení, byla by s ní spojena hrozba uložení pořádkové pokuty. Nelze tedy rozumně předpokládat, že by správní orgán I. stupně měl k dispozici jiné podklady pro vydání rozhodnutí, pokud by před vydáním výzev dle § 7a zákona o regulaci reklamy zahájil kontrolu dle kontrolního řádu nebo rovnou správní řízení o uložení pokuty. V průběhu správního řízení byla žalobkyně opakovaně seznamována s podklady pro vydání rozhodnutí, bylo jí umožněno nahlédnout do spisu a vyjádřit se k podkladům a k věci samé. Tím byly jakékoliv vady, jimiž byly zatíženy důkazní prostředky s ohledem na způsob jejich získání, zhojeny a tyto důkazní prostředky se staly způsobilými podklady pro vydání rozhodnutí.

46. Žalobkyně dále v žalobě uvádí různá procesní práva, která v důsledku chybného postupu správního orgánu I. stupně nemohla využít (právo nahlížet do spisu, být informována o průběhu řízení, namítat podjatost), aniž by konkrétně tvrdila, jakým způsobem tím byla dotčena ve své právní sféře. Tato práva mohla žalobkyně v neomezeném rozsahu uplatnit v řízení o správním deliktu, což ostatně opakovaně učinila (nahlížela do spisu, seznámila se s podklady pro vydání rozhodnutí, vyjádřila se k podkladům a k věci samé). Vyjádření a podklady, které žalobkyně ve dnech 18. 3. 2014, 30. 4. 2014 a 22. 5. 2014 správnímu orgánu I. stupně poskytla, posléze v průběhu správního řízení ani v žalobě nijak nezpochybnila; není tedy žádný důvod, proč by k nim nemělo být přihlíženo. Postupem správního orgánu I. stupně nebyl porušen zákaz sebeobviňování, neboť zákon o regulaci reklamy žalobkyni ukládá povinnost poskytnout dozorovému orgánu ukázku reklamy, další materiály a informace k reklamě. Ustanovení § 137 odst. 4 správního řádu nelze na případ žalobkyně vztáhnout, neboť nepoužitelnost záznamu

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

21
45 A 12/2016

o podání vysvětlení jako důkazního prostředku vychází ze zákazu sebeobviňování. V případech, kdy zákon osobě odpovědné za správní delikt ukládá povinnost poskytnout správnímu orgánu určité informace, je zákaz sebeobviňování v tomto rozsahu omezen, a výše zmíněné ustanovení se tak neuplatní. Soud konečně podotýká, že k témuž právnímu závěru dospěl i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 22. 2. 2017, č. j. 3 As 35/2016-41, v řízení o kasační stížnosti podané totožnou žalobkyní. Námitka je nedůvodná.

47. Soud doplňuje, že v replice k vyjádření žalovaného žalobkyně svoji argumentaci týkající se zákonnosti opatřených podkladů pro vydání rozhodnutí dále rozvinula a nově namítla, že při provedení šetření v prodejně žalobkyně v Mladé Boleslavi dne 29. 1. 2014 nebylo postupováno podle § 138 a § 54 odst. 4 správního řádu. Byť žalobkyně již v žalobě poukazovala na to, že podklady byly opatřovány mimo jakýkoliv procesní režim, své žalobní tvrzení nespojila s porušením § 138 a § 54 odst. 4 správního řádu a především nezpochybnila zákonnost šetření provedeného dne 29. 1. 2014 v provozovně žalobkyně v Mladé Boleslavi. Naopak se výsledků tohoto šetření výslovně dovolává a dovozuje z nich, že od tohoto okamžiku měl správní orgán I. stupně dostatek informací, aby zvážil, zda zahájí kontrolu, nebo nikoliv. V žalobě žalobkyně zpochybňuje pouze zákonnost výzev správního orgánu I. stupně učiněných až poté. Žalobním bodem je dle § 71 odst. 1 písm. d) s. ř. s. tvrzení zahrnující skutkové a právní důvody nezákonnosti napadeného rozhodnutí. Žalobní bod vymezený v žalobě se tedy vztahuje k úkonům provedeným dne 7. 3. 2014, 7. 4. 2014 a 19. 5. 2014. Tvrdí-li žalobkyně v replice vznesené až po uplynutí lhůty pro podání žaloby, že úkon ze dne 29. 1. 2014 nebyl „technicky“ proveden v souladu s § 138 a § 54 odst. 4 správního řádu, poukazuje na nezákonnost odlišného úkonu, a to navíc z jiného právního důvodu, než doposud tvrdila ve vztahu k úkonům z března až května 2014. Jde tedy o zcela nový žalobní bod, jenž byl uplatněn opožděně, a proto se jím soud nezabýval, neboť nebyl povinen k němu přihlédnout z úřední povinnosti.

48. Žalobkyně dále v replice klade otázku, proč správní orgán I. stupně po provedení šetření v provozovně žalobkyně v Mladé Boleslavi dne 29. 1. 2014 neinformoval žalobkyni o tom, že spatřuje v její reklamní kampani nekalou obchodní praktiku, takže je třeba, aby kampaň zastavila. I kdyby soud považoval tato tvrzení žalobkyně formulovaná jako otázky za žalobní bod, byla by uplatněna po uplynutí lhůty pro podání žaloby, neboť nemají předobraz v žádném tvrzení uvedeném v žalobě, takže by se jimi nemohl z tohoto důvodu zabývat.

49. Dalším opožděným žalobním bodem je námitka žalobkyně uplatněná v replice, v níž poukazuje na nejasný režim pořízení kopie vizualizace webových stránek www.m..cz a www.k..cz dne 15. 1. 2014. Dle žalobkyně mělo být postupováno podle § 138 a § 54 odst. 4 správního řádu. Za vadné považuje i doplnění spisu dne 23. 7. 2014 a dne 2. 3. 2015 z neoficiálního webového archivu http://a..o./w. provozovaného americkou společností I. A.. Rovněž tato tvrzení nemají předobraz v žádném tvrzení uvedeném v žalobě, byla uplatněna až po uplynutí lhůty pro podání žaloby a soud není povinen se těmito skutečnostmi zabývat i bez námitky.

50. Dále žalobkyně namítá, že správní orgán I. stupně neměl při stanovení výše pokuty zohlednit, že se porušení zákona o regulaci reklamy v minulosti dopustila opakovaně, neboť kritérium recidivy nemá oporu v § 8b odst. 2 zákona o regulaci reklamy. Podle něj se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům, a k okolnostem, za nichž byl spáchán. S námitkou, že žalovaný nebyl oprávněn přihlédnout k recidivě žalobkyně, se soud neztotožnil.

51. V prvé řadě soud konstatuje, že rozsudky, na které účastníci odkazují, nejsou pro posuzovaný případ relevantní. V rozsudku citovaném žalobkyní ze dne 26. 4. 2007, č. j. 6 As 25/2006-78, Nejvyšší správní soud uvedl, že u správních deliktů vyznačujících se objektivní odpovědností (odpovědností bez ohledu na zavinění) nelze při úvaze o výši sankce zohlednit, zda pachatel jednal úmyslně či z nedbalosti. O recidivě se výslovně nevyjadřuje a žalobkyně užití tohoto rozsudku na právě posuzovanou věc dovozuje z toho, že recidiva je součástí subjektivní stránky

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

22
45 A 12/2016

správního deliktu (zavinění), a proto ji nelze v úvahách o výši sankce uložené žalobkyni za objektivní správní delikt zohlednit. Tato úvaha je však chybná (k tomu viz dále). Žalovaný se naopak odkazuje na rozsudek ze dne 31. 1. 2011, č. j. 4 As 33/2010-103, v němž Nejvyšší správní soud vyslovil závěr, že přihlédnutí k recidivě nepředstavuje porušení zásady ne bis in idem. To však v právě posuzované věci žalobkyně nenamítala.

52. Soud má za to, že ke skutečnosti, že se pachatel dopouští protiprávního jednání opakovaně, je třeba přihlédnout vždy. Zohlednění recidivy je jednou z obecných zásad ukládání trestů (srov. např. § 39 trestního zákoníku), neboť recidiva vždy zvyšuje společenskou škodlivost protiprávního jednání – značí, že v minulosti uložená sankce za jiný, či dokonce stejný správní delikt neměla za následek žádoucí nápravu pachatele. Pokud by byla součástí subjektivní stránky správního deliktu (jak se žalobkyně mylně domnívá), pak by byla v podstatě vyloučena recidiva v případě právnické osoby, která nemajíc vlastní vůli nemůže mít ani vnitřní psychický vztah ke správnímu deliktu a k jeho následkům. K těmto úvahám soud odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 1. 2014, č. j. 9 As 39/2013-34, jenž se vztahuje k § 52a odst. 2 zákona č. 266/1994 Sb., o drahách, ve znění účinném do 30. 6. 2017. Soud má za to, že závěry v něm vyslovené dopadají i na právě posuzovanou věc, jelikož citované ustanovení je doslova shodné s § 8b odst. 2 zákona o regulaci reklamy. K ustanovení zavazující správní orgán, aby při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédl k „závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán“, uvedl Nejvyšší správní soud následující: „Citované ustanovení uvádí, k jakým skutečnostem má správní orgán při úvaze o výši sankce přihlížet. Nejedná se přitom, jak navozuje stěžovatel, o taxativní výčet, nýbrž o výčet demonstrativní. Správní orgán přihlédne k závažnosti správního deliktu; dle zákona zejména ke způsobu spáchání deliktu, jeho následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán. Kritérium závažnosti správního deliktu však vyžaduje komplexní posouzení intenzity naplnění znaků skutkové podstaty deliktu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 4. 2007, č. j. 6 As 25/2006 – 78). Zákonný výčet okolností, k nimž musí správní orgán přihlížet, není uzavřený. Správní orgán může přihlédnout i k dalším okolnostem, jimiž mohou být například případná recidiva (opakované spáchání deliktu toutéž osobou), odstranění škodlivých následků či dodatečné splnění porušené právní povinnosti atd. Lze tedy souhlasit s městským soudem, že správní orgány byly v projednávané věci oprávněny přihlédnout i k jiným okolnostem, než která jsou přímo uvedena v zákoně o drahách, neboť ten obsahuje pouze demonstrativní výčet okolností, k nimž správní orgány při ukládání sankce přihlížejí. Ve správním trestání se klade důraz na náležitou individualizaci výše sankce ve vztahu k pachateli a ve vztahu k deliktu, který spáchal. Správní orgány proto zásadně přihlíží ke všem skutečnostem, jež mohou mít vliv na výši ukládané pokuty.“ (bod 36 cit. rozsudku). Nejvyšší správní soud tedy u shodně konstruovaného ustanovení obsaženého v zákoně o drahách dovodil, že výčet kritérií, k nimž je správní orgán při stanovení výměry pokuty oprávněn přihlížet, je pouze demonstrativní.

53. Žalovaný tudíž postupoval správně, pokud zohlednil skutečnost, že se žalobkyně porušení zákona o regulaci reklamy dopustila opakovaně. Z odůvodnění rozhodnutí správního orgánu I. stupně plyne, že recidiva byla hodnocena jako znak týkající se osobnosti pachatele správního deliktu, tedy zda v minulosti uložené nižší pokuty dostatečně působily na jednání žalobkyně, přičemž bylo konstatováno, že tyto dřívější pokuty sledovaného cíle nedosáhly a neodradily žalobkyni od páchání dalšího deliktního jednání skrze nekalou reklamu. Opačný přístup by představoval nekomplexní posouzení závažnosti spáchaného správního deliktu (shodně viz rozsudek NSS ze dne 22. 2. 2017, č. j. 3 As 35/2016-41). Námitka je nedůvodná.

54. V návaznosti na právě uvedené poukázala žalobkyně v replice na skutečnost, že jistě nebylo možné přihlédnout k pokutám uloženým již v roce 2007, neboť takovou sankci lze považovat s ohledem na plynutí času za zahlazenou. Jde o námitku zcela jiné kvality, než je pouhé tvrzení, že k dříve spáchaným deliktům není možné vůbec přihlédnout z důvodu, že tuto skutečnost nelze podřadit pod zákonem stanovená kritéria pro stanovení výše sankce. Jelikož byl tento žalobní bod uplatněn až po uplynutí lhůty pro podání žaloby, soud se jím věcně nezabýval (§ 71 odst. 2

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

23
45 A 12/2016

ve spojení s § 72 s. ř. s.). Svým charakterem nejde o otázku, jíž by se musel soud zabývat z úřední povinnosti.

55. Žalobkyně dále nesouhlasí s tím, jak žalovaný hodnotil různé prvky jednotlivých reklamních sdělení.

56. Soud před vypořádáním výhrad žalobkyně ke konkrétním prvkům jednotlivých reklam připomíná, že to, zda je reklama nekalou obchodní praktikou či nikoli, je třeba hodnotit z hlediska průměrného spotřebitele (srov. § 4 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele), přičemž se jedná o pojem definovaný směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu (dále též jen „směrnice o nekalých obchodních praktikách“), v jejímž článku 18 se uvádí, že se jedná o člověka, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory. Podle Soudního dvora Evropské unie je však třeba vždy vycházet ze specifických okolností jednotlivého případu (srov. rozsudek Soudního dvora EU ze dne 16. 7. 1998 ve věci C-210/96 Gut Springenheide GmbH a Rudolf Tusky, bod 37).

57. K argumentaci žalobkyně soud obecně poznamenává, že způsob, kterým obhajuje jednotlivé reklamní prvky, je v rozporu s tím, jak je reklama spotřebitelem obvykle vnímána. Aby se prvky reklamy nejevily jako klamavé, musel by na ně spotřebitel – v souladu s výkladem prezentovaným žalobkyní – nahlížet velmi ostražitě a se silnou předpojatostí a nedůvěrou vůči zadavateli reklamy, a nikoli zvolit ten nejjednodušší výklad reklamních sdělení. Žalobkyně se tedy v tomto ohledu ve své argumentaci dopouští toho, co sama žalovanému vytýká: presumuje, že spotřebitel si z minulých slevových akcí žalobkyně, v nichž figurovalo Kolo štěstí, přesně pamatuje, jaké typy slev se na něm nacházely a kolikrát byla která z nich zastoupena; na základě těchto informací pak reklamu analyzuje. Takových spotřebitelů je však jistě jen minimální množství, a to i mezi věrnými zákazníky žalobkyně. Soud se naopak s žalovaným ztotožňuje, že je zdaleka nejpravděpodobnější, že spotřebitel bude z reklam získané informace vztahovat ke konkrétnímu Kolu štěstí, které je inzerováno v aktuálně probíhající reklamní kampani „Nové kolo štěstí“, a bude předpokládat, že jsou mu předkládány informace relevantní k aktuálně používanému Kolu štěstí a k tomu, jakou slevu na něm může získat. Bude zkrátka reklamu vnímat zběžně a číst ji tím nejjednodušším způsobem. Z tohoto hlediska také soud hodnotil žalobní námitky ve vztahu k jednotlivým prvkům reklamy.

58. Žalobkyně má v prvé řadě za to, že text „průměrná sleva je oproti minulým ročníkům mnohonásobně vyšší“ v situaci, kdy průměrná sleva (míněn aritmetický průměr kategorií slev) činila 58 %, zatímco v předchozích obdobných akcích, kdy činila 40,7 %, představuje nadsázku a obvyklé reklamní přehánění. Soud k tomu v prvé řadě podotýká, že (jak bylo přiléhavě vysvětleno na straně 45 – 49 prvostupňového rozhodnutí) při zohlednění skutečnosti, že jednotlivé slevy byly na Kole štěstí zastoupeny v různém počtu v neprospěch vyšších slev, nečinila průměrná sleva, jíž bylo možné při točení Kolem štěstí získat, 58 %, nýbrž pouze 42 %. Tuto korektně vypočítanou průměrnou slevu však soud nemůže porovnat se shodně zjištěnou průměrnou slevou při minulých slevových akcích, neboť ze správního spisu tyto skutečnosti nevyplývají. Avšak i při srovnání zavádějící průměrné slevy 58 % a stejným způsobem vypočtené průměrné slevy z předcházející obdobné akce 40,7 % (přičemž tato hodnota vyplývá pouze z tvrzení žalobkyně, resp. z jí vypracovaného přehledu přiloženého k žalobě, jímž soud při jednání provedl důkaz) je patrné, že se jedná o zvýšení slevy pouze o necelých 18 procentních bodů a nelze tedy – ani při přistoupení na zmíněný zavádějící výpočet – v žádném případě hovořit o „několikanásobném zvýšení“; takové zvýšení by ostatně v daném případě představovalo slevu vyšší než 100 %. Toto tvrzení je tedy jednoznačně nepravdivé.

59. Žalobkyní předestřený způsob výpočtu, podle nějž 58 % představuje 142 % hodnoty 40,7 %, pokládá soud za velmi netradiční. Tímto způsobem se různé procentní hodnoty zpravidla neporovnávají (procenta se běžně počítají pouze z celku, nikoli „z procenta“). Výsledkem

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

24
45 A 12/2016

předkládaného výpočtu je pro posuzovanou věc zcela nerelevantní informace o tom, kolik procent ze 40,7 (100 %) představuje 58 (142 %). Aby se jednalo o mnohonásobně větší průměrnou slevu, musela by hodnota spočítaná dle argumentace žalobkyně činit nejméně 200 %, neboť teprve potom by se jednalo o násobek původní průměrné slevy. Pro posuzovanou věc je přitom klíčové, jaký je rozdíl mezi slevou 58 % a slevou 40,7 % (přičemž 100 % představuje celková cena konkrétního zboží). Žádným ze způsobů výpočtu nelze dojít k jinému závěru, než že rozdíl mezi průměrnou slevou (aritmetický průměr) při minulé akci obsahující Kolo štěstí a v právě posuzované slevové akci „Nové kolo štěstí“ činí jen necelých 18 procentních bodů. Samozřejmě v akci „Nové kolo štěstí“ neměl spotřebitel možnost získat o 142 % vyšší slevy než v předcházejících ročnících podobných slevových akcí (v takovém případě by žalobkyně spotřebiteli ještě platila za to, že si zboží odnese). Soud uzavírá, že se ztotožňuje se závěrem vyplývajícím z judikatury citované žalobkyní, že nadsázka a přehánění jsou typickou součástí reklamních sdělení (srov. rozsudek NSS ze dne 23. 3. 2005, č. j. 6 As 16/2004-90). S žalovaným se však soud ztotožňuje v tom, že ryze exaktní údaj nemůže být předmětem nadsázky. Za přípustné přehánění se nemůže skrýt uvádění klamavých údajů. Námitka je nedůvodná.

60. Dále žalobkyně odmítá, že vyobraze¼n í Kola štěstí spolu s informací „4x sleva 100 %“ a „průměrná sleva 58 %“ mohlo spotřebitele uvést v omyl, pokud jde o pravděpodobnost získání vyšší slevy. Průměrný spotřebitel totiž nevnímá reklamu natolik komplexně, aby si z ilustrativního vyobrazení ¼ Kola ěštstí činil představu o jeho skutečné podobě, a nepodrobuje ji natolik komplexní analýze, aby si na tomto myšleném Kole štěstí počítal průměrnou slevu, která by jej posléze přiměla k návštěvě provozovny, kde by jej však skutečná podoba Kola štěstí zklamala.

61. Soud k tomu uvádí, že se ztotožňuje s hodnocením žalovaného, že si průměrný spotřebitel z vyobrazené ¼ Kola ěstští může učinit zkreslenou představu o jeho skutečné podobě. Žalobkyně kritizuje, že žalovaný při hodnocení reklamy měřítky průměrného spotřebitele nepostupuje korektně, neboť tomuto průměrnému spotřebiteli přisuzuje nebývalé analytické schopnosti, jimiž reklamu sofistikovaně hodnotí. Soud se nedomnívá, že by úvaha nastíněná žalovaným byla na průměrného spotřebitele příliš překombinovaná, spíše naopak. Pokud spotřebitel v reklamě spatří ¼ Kola štěstí bez jakékoli informace naznačující, že by se snad jednalo o ilustrační prvek, domyslí si logicky, že zbylé ¾ Kola štěstí budou vypadat podobně, ne-li stejně, a to i v případě, že v některých reklamách byla výseč Kola štěstí doplněna slovy „Ceny na Kole štěstí“, resp. „Slevy na Kole štěstí“, neboť ani z nich nelze usuzovat na to, že je výseč Kola štěstí jen ilustrační. K tomuto závěru dojde průměrný spotřebitel právě proto, že reklamu zpravidla nevnímá komplexně a nemá možnost spatřit skutečnou podobu Kola štěstí jinde než až v některé z provozoven žalobkyně (přitom již přijetí rozhodnutí, že spotřebitel navštíví prodejnu žalobkyně, je třeba považovat za obchodní rozhodnutí, které může tato nekalá obchodní praktika vyvolat; viz rozsudek NSS ze dne 23. 10. 2014, č. j. 7 As 110/2014-52). V tom, že jde o věrné zobrazení skutečné podoby Kola štěstí, mohou spotřebitele utvrdit ostatní údaje uváděné v reklamních sděleních, zejména údaj, že se na Kole štěstí vyskytuje slevové pole 100 % čtyřikrát (na zobrazené ¼ kola se přitom vyskytuje právě jednou) a že průměr slev je 58 %, což je nejen aritmetický, ale i vážený průměr hodnot slevových polí zahrnutých do zobrazené ¼ kola).

62. Jak soud uvedl v odstavci 57, lze předvídat, že informaci o průměrné slevě 58 % si bude spotřebitel vykládat tak, že se jedná o průměrnou slevu, kterou může při zatočení Kolem štěstí získat (aritmetický průměr hodnot všech slevových polí uvedených na Kole štěstí zohledňující četnost jednotlivých hodnot slevy), nikoli aritmetický průměr jednotlivých kategorií (hodnot) slev, které se na kole štěstí vyskytují (bez ohledu na četnost jejich výskytu), protože takové číslo neposkytuje vůbec žádnou informaci o výhodnosti Kola štěstí. O tom, jak je uvedený údaj o průměrné slevě 58 % zavádějící, nejlépe svědčí, že poměr pravděpodobnosti, že zákazník získá slevu nižší než 58 %, a pravděpodobnosti, že získá slevu vyšší než 58 %, je 82:18 (pouze 18 slevových polí ze 100 obsahuje slevu 60 % a více, přitom 82 slevových polí obsahuje slevu do 50 % včetně).

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

25
45 A 12/2016

63. Soud se naopak neztotožnil se závěrem žalovaného, že na vytvoření klamného dojmu o reálné výši průměrné slevy se podílí též informace, že se sleva 100 % vyskytuje na Kole štěstí „dokonce 4x“. Zdůvodnění žalovaného, že z uvedené informace může průměrný spotřebitel dovodit, že pokud se na Kole štěstí vyskytuje sleva 100 % „dokonce čtyřikrát“, budou ostatní slevy zastoupeny s menší četností, nemá soud za přesvědčivé. Soud naopak přisvědčuje v tomto ohledu tvrzení žalobkyně, že tento údaj bude interpretován spotřebitelem tak, že jde o mimořádnou slevovou akci v tom ohledu, že na Kole štěstí je umístěno slevové pole s hodnotou 100 % výjimečně čtyřikrát. To přitom odpovídá skutečnosti, nejedná se o prvek klamavý. V tomto ohledu je tedy třeba korigovat úvahy žalovaného, což ovšem nic nemění na tom, že reklama obsahuje klamavou obchodní praktiku týkající se průměrné výše slevy, nikterak to nesnižuje škodlivost reklamy.

64. Pokud se jedná o výseč Kola štěstí ve formě zvláštní cenovky, která je v řadě reklam přiřazena ke každému z výrobků a která obsahuje informaci o ceně konkrétního výrobku v závislosti na tom, jakou slevu si vytočí na Kole štěstí, podotýká soud, že její užití žalovaný žalobkyni v napadeném rozhodnutí nevytýká. Soud je s žalovaným ve shodě, že takové užití výseče Kola štěstí není zavádějící, neboť jeho ilustrativní povaha je zřejmá právě funkcí osminásobné cenovky, na které jsou ceny (slevy) seřazeny podle své výše. To platí pro reklamní sdělení, v nichž je současně vyobrazena ¼ Kola štěstí bez cenovek, v němž nejsou jednotlivá slevová pole řazena postupně dle hodnoty slevy jako v případě ¼ Kola štěstí s cenovkami. V tomto kontextu totiž vystupuje ¼ Kola štěstí s cenovkami jako ilustrativní znázornění kola štěstí. Žalobkyně však zadala i reklamu, v níž je ¼ Kola štěstí vyobrazena pouze s cenovkami jednotlivého zboží (např. bod 10 výroku I rozhodnutí správního orgánu I. stupně, str. 25-26). Absence možnosti komparovat ¼ Kola štěstí s cenovkami se ¼ Kola štěstí bez cenovek a absence upozornění na ilustrativnost vyobrazeného Kola štěstí s cenovkami pak dle soudu neumožňuje průměrnému spotřebiteli vyhodnotit ¼ Kola štěstí s cenovkami jako fantazijní prvek.

65. Dále žalobkyně nesouhlasí se závěrem žalovaného, že texty „Lednové slevy“, „Proč pouze v lednu?“ a „Lednové kolo štěstí“, měly spotřebitele dostat pod nepřípustný časový tlak; ve skutečnosti sloužily k vysvětlení toho, proč je právě v lednu 2014 určité mimosezónní zboží nabízeno tak levně. Soud k tomu uvádí, že z vlastního vyjádření žalobkyně (ve sdělení ze dne 30. 4. 2014) plyne, že marketingová akce „Nové kolo štěstí“ měla původně probíhat od 4. 1. 2014 do 28. 2. 2014 (o jejím prodloužení do 2. 3. 2014 bylo rozhodnuto až později) a již v listopadu 2013 si na toto období zadala větší množství reklam u reklamní agentury E.-A.. Navzdory tvrzením obsaženým v některých reklamách („Předpokládáme, že na leden by tyto zásoby mohly vydržet.“ – č. l. 11 správního spisu, příloha č. 2, č. 3, č. 8, č. 9, č. 10) tedy žalobkyně od počátku předvídala, že bude předmětná slevová akce trvat až do konce února 2014, a tedy že jí zásoby zboží vydrží i na toto období – pokud by předvídala opak, bylo by nelogické, aby předem zadávala a platila reklamy na období, kdy již pravděpodobně zboží mít nebude. I přesto však v některých reklamách označovala slevy jako „lednové“ (č. l. 11 správního spisu, příloha č. 2, č. 8, č. 9, č. 11, č. 20 a č. 24), hovořila o „lednovém Kolu štěstí“ (č. l. 11 správního spisu, příloha č. 2, č. 3, č. 10 a č. 20) či o „lednové, historicky nejvýhodnější akci“ (č. l. 11 správního spisu, příloha č. 3), případně naznačovala, že je možno slevy získat „pouze v lednu“ (č. l. 11 správního spisu, příloha č. 2, č. 8, č. 9, č 10). Z toho spotřebitel nemohl získat jiný dojem, než že možnost získat zboží se slevou se mu nabízí právě a jedině v lednu. Soud tedy nemůže přijmout obranu žalobkyně, že uvedené formulace sloužily toliko k vysvětlení, proč je zboží právě nyní tak levné. Žalobkyně sice v některých z těchto reklam vysvětlila, že v lednu by měla mít na skladě ještě zboží nakoupené za nižší ceny, poté již bude prodávat zboží nakoupené za ceny vyšší v souvislosti se změnou kurzu české koruny. Toto vysvětlení lze v obecnosti akceptovat jako nezavádějící. Žalobkyně však pomíjí, že v těchto reklamách prezentovala vlastní slevovou akci „Kolo štěstí“ tak, že bude trvat v lednu, ačkoliv slevová akce měla trvat i celý únor (byť nabízené zboží již mohlo být dražší, neboť mohlo pocházet ze zásob pořízených za zvýšené ceny). Soud konstatuje, že ve světle toho, že žalobkyně celou akci od počátku plánovala rovněž na únor roku 2014, nemohla mít reklamní sdělení

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

26
45 A 12/2016

vyznívající v tom smyslu, že akce bude probíhat pouze v lednu, jiný smysl než dostat spotřebitele pod jistý časový tlak.

66. Nad rámec uvedeného soud ještě dodává, že tvrzení žalobkyně, že se nesnažila dostat spotřebitele pod časový tlak, neuvěřil rovněž s ohledem na to, že snahou dostat spotřebitele pod časový tlak jsou prodchnuty v podstatě všechny posuzované reklamy. Zatímco reklamy distribuované v lednu informují o tom, že akce potrvá pouze během měsíce ledna, reklamy, které byly distribuovány v únoru 2014, spotřebitelům sugestivně sdělují, že možnost využít Kolo štěstí trvá jen do konce měsíce (do pátku 28. 2. 2014) a čas se krátí. Příkladmo: „Už jen 15 dní“ (č. l. 11 správního spisu, příloha č. 14), „Už jen 13 dní“ (č. l. 11 správního spisu, příloha č. 15), „Kolo štěstí končí 28. února, už jen týden!“ (č. l. 11 správního spisu, příloha č. 16), „Ukončím ho 28. února“ (č. l. 11 správního spisu, příloha č. 22) nebo „Jdeme do finále… končíme za 4 dny!“ (č. l. 11 správního spisu, příloha č. 17). Na to pak plynule navázala poslední z reklam „Slevy 30 – 100 % končí tuto neděli!“ (č. l. 11 správního spisu, příloha č. 18), jíž žalobkyně akci „Nové kolo štěstí“ prodloužila až do 2. 3. 2014.

67. Žalobkyni lze dát za pravdu, že reklamní materiály obsahující informaci o „lednových slevách“ byly distribuovány pouze do 18. 1. 2014. Nelze však na základě toho uzavřít, že spotřebitel měl dost času na zvážení svého nákupu, včetně srovnání nabídky s konkurencí. Není totiž možné automaticky předpokládat, že se spotřebitelé s reklamou seznámí právě jen v den, kdy je šířena, a nikoli později. Jakkoli je pravděpodobné, že tomu tak ve většině případů bude (spotřebitel si přečte noviny nebo časopis ve stejný den, kdy jej zakoupil, seznámí se s newsletterem ve stejný den, kdy mu byl elektronicky doručen), nelze vyloučit ani případy, že se spotřebitel s reklamou seznámí později (typicky u časopisecké inzerce – č. l. 11 správního spisu, příloha č. 20). Soud proto uzavírá, že se ztotožňuje s hodnocením správního orgánu I. stupně, že uvedené reklamní texty byly způsobilé dostat spotřebitele pod časový tlak, a narušit tak jeho informované rozhodnutí.

68. Konečně k námitce, že žalobkyně svou argumentaci k této námitce uplatnila již v odvolání, avšak žalovaný se s ní nijak nevypořádal, uvádí soud, že se jí žalovaný ve stručnosti zabýval na straně 11 napadeného rozhodnutí. Žalovaný uvedl, že z rozhodnutí správního orgánu I. stupně plyne, že prvky „Lednové slevy“, „Proč pouze v lednu?“ a „Lednové Kolo štěstí“ posuzoval správní orgán I. stupně v kontextu celé reklamy jako prvky, které mohly zesílit intenzitu dopadu na spotřebitele a přispět k tomu, že spotřebitel mohl vnímat reklamu jako mimořádně výhodnou, časově omezenou a neopakovatelnou nabídku. Toto kusé vyhodnocení odvolací námitky je vskutku na samé hraně přezkoumatelnosti (s ohledem na to, že soud z jiných důvodů ruší napadené rozhodnutí, apeluje současně na podrobnější odůvodnění vyhodnocení této odvolací námitky v novém rozhodnutí), soud jej však považuje za ještě akceptovatelné. Vychází přitom z právního názoru vysloveného v rozsudku NSS ze dne 31. 10. 2014, č. j. 6 As 161/2013-25, podle něhož je úkolem odvolacího orgánu reagovat na odvolací námitky (§ 89 odst. 2 věta druhá správního řádu). Z hlediska ekonomie řízení není vyloučeno, aby odvolací orgán argumentaci správního orgánu prvního stupně pouze doplnil. Při soudním přezkumu odvolacího rozhodnutí je třeba vzít v úvahu, že ve správním řízení tvoří rozhodnutí obou stupňů jeden celek. Mezery v odůvodnění rozhodnutí o odvolání, které by jinak způsobovaly jeho nepřezkoumatelnost, proto mohou zaplnit argumenty obsažené již v rozhodnutí prvního stupně. Správní orgán I. stupně v dané věci ve svém rozhodnutí uvedl, že spojení poukazující na měsíc leden mohla ve spotřebiteli vyvolat dojem, že inzerovaná nabídka bude platit pouze v lednu, ačkoliv reklamní akce byla odpočátku plánována až do 28. 2. 2014 (doba trvání slevové akce ovšem nebyla v žádných reklamních materiálech uvedena). Zavádějící spojení této slevové akce pouze s měsícem lednem mohlo spotřebitele omezit v jejich prostoru pro porovnání výhodnosti nabídky žalobkyně s nabídkami jejích konkurentů. Žalobkyně se na str. 8 odvolání pokoušela vysvětlit, že odkaz na měsíc leden souvisí s tím, že před zahájením měnových intervencí Českou národní bankou nakoupila za výhodnější kurz zboží, které nyní nabízí ve slevové akci, přičemž předpokládá, že toto výhodně pořízené zboží vydrží na skladu jen po dobu měsíce ledna. Žalovaný jistě mohl na tuto odvolací

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

27
45 A 12/2016

námitku reagovat podrobněji, nicméně z odůvodnění jeho rozhodnutí je bez jakýchkoliv pochyb zřejmé, že si byl uplatnění této odvolací námitky vědom a že považoval za dostačující, co k tomu uvedl správní orgán I. stupně, na jehož rozhodnutí de facto odkázal. Jak soud uvedl již výše, žalobkyně se v posuzovaných reklamách neomezila na vysvětlení, proč bude mít ještě v lednu na skladě levnější zboží, ale výslovně uváděla, že slevová akce samotná bude trvat v lednu (dostupnost levnějšího zboží na skladě a trvání slevová akce Kolo štěstí přitom spolu věcně nesouvisí). Odvolací námitka žalobkyně se tak nekryje s důvodem obsaženým v rozhodnutí správního orgánu I. stupně a přímo nezpochybňuje závěr jím učiněný.

69. Soud uzavírá, že se co do hodnocení jednotlivých prvků reklam plně ztotožňuje s hodnocením žalovaného a námitky žalobkyně pokládá za nedůvodné.

70. Jelikož soud napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení, nezabýval se návrhem žalobkyně na moderaci sankce.

71. Soud neprovedl důkaz reklamou, která byla odvysílána dne 3. 1. 2014, neboť o povaze této reklamy svědčí rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 21. 10. 2014, kterým soud provedl důkaz při jednání. Ostatně to, že se jednalo o dílčí útok správního deliktu, jehož další dílčí útoky jsou předmětem tohoto řízení, ani není mezi účastníky sporné. Soud také neprovedl důkaz pěti cenovkami, které mají potvrzovat, že výseč Kola štěstí plnila v provozovnách žalobkyně funkci cenovky, neboť skutečnost, že žalobkyně v reklamních materiálech takto užívala výseč Kola štěstí, nebyla důvodem, pro který byly předmětné reklamy vyhodnoceny jako nekalá obchodní praktika.

72. O náhradě nákladů řízení rozhodl soud podle ustanovení § 60 odst. 1 s. ř. s. Žalobkyně byla ve věci úspěšná, nicméně práva na náhradu nákladů řízení se vzdala. Soud proto rozhodl, že právo na náhradu nákladů řízení nemá žádný z účastníků.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud.

Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým označením shoduje se dnem, který určil počátek lhůty (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze prominout.

Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s. ř. s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno.

V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.

Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách: www.nssoud.cz.

Praha 28. června 2018

Mgr. Jitka Zavřelová v. r.

předsedkyně senátu

Shodu s prvopisem potvrzuje A. S.

Zdroj dat je volně dostupný na http://www.nssoud.cz
Přesunout nahoru